Geen kort geding n.a.v. gunningsbeslissing: geen recht op schadevergoeding

In het vervalbeding was bepaald dat een afgewezen inschrijver binnen twintig dagen na verzending van de gunningsbeslissing een kort geding aanhangig diende te maken. Daarbij was vermeld dat na het ongebruikt verstrijken van deze termijn, de afgewezen inschrijver tevens het recht had verwerkt in een bodemprocedure een vordering tot schadevergoeding in te stellen.

De eiser in deze bodemprocedure had geen kort geding aanhangig gemaakt. Eiser stelde zich in de bodemprocedure op het standpunt dat de inschrijving van de gegunde inschrijver terzijde had moeten worden gelegd, omdat op het moment van gunning vaststond dat de gegunde inschrijver niet kon voldoen aan één van de gestelde uitvoeringseisen. Eiser vorderde schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.

De rechter overwoog (i) dat eiser kennis had kunnen nemen van het vervalbeding, (ii) dat eiser daarover geen vragen had gesteld of bezwaren tegen had geuit, en (iii) dat eiser door het doen van een inschrijving met het vervalbeding akkoord is gegaan, en aldus daaraan is gebonden.

De rechter overweegt dat op grond van de Rechtsbeschermingsrichtlijn de lidstaten maatregelen moeten treffen om ervoor te zorgen dat ondernemingen een eis tot schadevergoeding kunnen indienen wegens een schending van de aanbestedingsregels. In Nederland kan dit door het instellen van een vordering tot schadevergoeding op basis van onrechtmatige daad. Het Nederlandse recht verbiedt op zichzelf niet dat beperkingen aan dit recht worden gesteld, door middel van een rechtsverwerkingsclausule waarin is bepaald dat de inschrijver, op straffe van verval van het recht op schadevergoeding, binnen een bepaalde termijn in kort geding tegen een besluit van de aanbestedende dienst moet zijn opgekomen. Wel kan toepassing van het vervalbeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

Ook het Unierecht verbiedt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de aanbestedende dienst een rechtsverwerkingsclausule hanteert. Wel volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat het toepassen van vervaltermijnen redelijk moet zijn, en de uitoefening van de rechten die het gemeenschapsrecht aan de ondernemer toekent (waaronder dus het recht op schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van de aanbestedende dienst) niet onmogelijk of uiterst moeilijk moet maken.

De rechter onderzoekt vervolgens of het toepassen van het vervalbeding in dit concrete geval redelijk is en of het beding het uitoefenen van het recht om schadevergoeding te vorderen wegens schending van aanbestedingsregels in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. In deze beoordeling ligt een proportionaliteitstoets besloten tussen enerzijds de rechtsbescherming van eiser en anderzijds de gerechtvaardigde belangen van de aanbestedende dienst.

Op grond van de volgende overwegingen meent de rechter dat het beroep door de aanbestedende dienst op de vervaltermijn niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid:

• Eiser is een professionele partij met toegang tot professionele rechtsbijstand. Niet in geschil is dat eiser over de kennis en middelen beschikt om binnen 20 dagen in kort geding tegen gestelde onrechtmatigheden in de aanbestedingsprocedure op te komen;
• In aanbestedingsgeschillen wordt een proactieve houding van een inschrijver verwacht. Een inschrijver moet bezwaren in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stellen, zodat eventuele onregelmatigheden kunnen worden gecorrigeerd met zo weinig mogelijk gevolgen voor het verdere verloop van de procedure. De aanbestedende dienst stelt volgens de rechtbank terecht dat zij kan worden benadeeld wanneer eiser klachten over onrechtmatigheden bij een gunningsbeslissing niet gelijk binnen de beschikbare termijn van 20 dagen bij de rechter aan de orde stelt, maar pas later in een schadevergoedingsprocedure wanneer er al een bindende overeenkomst met de winnende inschrijver is gesloten en de onrechtmatigheden niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. De gestelde termijn van 20 dagen is een redelijke termijn en stemt overeen met de wettelijke opschortingstermijn. Het is niet onredelijk dat de aanbestedende dienst als voorwaarde hanteert dat als geen kort geding wordt gestart, ook het recht vervalt om schadevergoeding naar aanleiding van diezelfde beslissing te vorderen.
• Alle stellingen die eiser inneemt in de bodemprocedure hadden al tijdens de aanbestedingsprocedure kunnen worden ingenomen. De bezwaren die eiser heeft aangevoerd, steunen niet in belangrijke mate op nieuwe feiten of omstandigheden, die eiser op het moment van de gunningsbeslissing nog niet kende of niet kon kennen. Er was geen sprake van een situatie waarin een kort geding op voorhand volstrekt zinloos moest worden geacht en eiser ‘enkel en alleen ter bewaring van recht’ een kort geding had moeten beginnen.

De Aanbestedingswet 2012 kent geen vervaltermijnen voor een schadevergoedingsvordering. Voor een schadevergoedingsvordering gelden de verjaringstermijnen uit het Burgerlijk Wetboek. De Aanbestedingswet 2012 kent enkel vervaltermijnen voor het instellen van een vernietigingsvordering (zie artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012).

De Gids Proportionaliteit per 1 januari 2022 geeft wel praktische handvatten voor een proportionele toepassing van rechtsverwerkingsclausules. In de Gids Proportionaliteit is opgenomen dat een bepaling in de aanbestedingsdocumentatie die de mogelijkheid tot rechtsbescherming dan wel het aanhangig maken van een (bodem)procedure onredelijk beperkt, disproportioneel is. Eventueel kan aan de mogelijkheid van rechtsbescherming c.q. aanhangig maken van een (bodem)procedure een redelijke (verval)termijn worden gekoppeld, voldoende lang voor een inschrijver om ook daadwerkelijk van die mogelijkheid gebruik te kunnen maken.