Onze aanbestedingsspecialist Greetje Fimerius sprak voor BESTEK - de Aanbestedingspodcast over het vonnis in de zaak van Damen Shipyards. In dit vonnis oordeelt de voorzieningenrechter over proportionele, evenwichtige contractsvoorwaarden. In het bijzonder geeft de voorzieningenrechter een oordeel over een contractsbepaling waarin het risico van vertraging in de aanlevering van materialen geheel bij de opdrachtnemer wordt gelegd. De voorzieningenrechter acht deze bepaling in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Greetje trad in deze zaak op voor Damen Shipyards, de eisende partij.

Beluister de podcast De 'Damen-uitspraak': de invloed van de Oekraïne-oorlog op aanbestedingen:

• Spotify
• Apple Podcasts/Itunes
• Stitcher
• Soundcloud

Het is aanbestedingsrechtelijk in beginsel ontoelaatbaar als de opdrachtnemer die een overeenkomst heeft gesloten na het houden van een (Europese) aanbesteding wordt gewijzigd.

Er zijn twee uitzonderingen:

1. In de overeenkomst staat een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule die de wijziging toestaat.
2. Er is sprake van (i) rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer, ten gevolge van (ii) herstructurering van de onderneming, waaronder door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door (iii) een andere ondernemer die voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen, mits (iv) dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht meebrengt en (v) dit niet gebeurt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van de Aanbestedingswet 2012.

De vraag is: mag op grond van de tweede uitzondering een overeenkomst uit een failliete boedel worden overgenomen? Op 3 februari 2022 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie deze vraag bevestigend beantwoord. (Lees hier het arrest)

Het Hof van Justitie oordeelt allereerst dat op grond van de uitzonderingsbepaling de nieuwe opdrachtnemer de activa ‘geheel’ of ‘gedeeltelijk’ kan overnemen. Dit kan volgens het Hof van Justitie ook enkel een overheidsopdracht of raamovereenkomst zijn die tot de activa van de aanvankelijke opdrachtnemer behoort.

Het Hof van Justitie oordeelt vervolgens dat sprake moet zijn van een ‘structurele wijziging van de aanvankelijke opdrachtnemer’. Dit is volgens het Hof van Justitie het geval als de aanvankelijke opdrachtnemer wordt ontbonden c.q. geliquideerd als gevolg van het faillissement.

De tweede uitzondering is volgens het Hof van Justitie dus niet alleen van toepassing als de gehele bedrijfstak c.q. activiteiten waarop de overheidsopdracht of raamovereenkomst betrekking heeft wordt overgedragen aan de nieuwe opdrachtnemer.

Overigens moet natuurlijk ook aan de voorwaarden (iii) t/m (v) worden voldaan.

Overige bronnen
Uitspraak Vzr. Rb. Limburg, 17 mei 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:CA0482.

Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven die een aanbesteding in de markt zetten moeten het proportionaliteitsbeginsel in acht nemen. Dit betekent dat alle keuzes die zij maken en alle eisen en voorwaarden die zij stellen in verhouding moeten staan tot de aard en omvang van de opdracht. Dit geldt dus zowel ten aanzien van het aanbestedingsproces als ten aanzien van datgene dat wordt ingekocht. En dit geldt bij Europese, nationale en meervoudig onderhandse aanbestedingen.
Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven zijn wettelijk verplicht om de Voorschriften in de Gids Proportionaliteit in acht te nemen. Wijken zij hiervan af, dan moeten zij dit in de aanbestedingsstukken motiveren.
Op 1 januari 2022 wijzigt hoofdstuk 4 van de Gids Proportionaliteit om de rechtsbescherming te verbeteren. De wijzigingen in het kort op een rij:

1. Bij grote/complexe aanbestedingen is het gebruik van meerdere Nota’s van Inlichtingen raadzaam;
2. De aanbesteder dient een redelijke termijn te hanteren voor het stellen van vragen;
3. De aanbesteder moet inhoudelijk antwoord geven op tijdig ontvangen vragen;
4. Automatisch verval van recht bij gebrek aan een tijdig gestelde vraag is disproportioneel, maar inschrijvers moeten wel proactief zijn;
5. Ook na de termijn om vragen te stellen kan het proportioneel zijn om antwoord te geven op een vraag;
6. Leidt de beantwoording van een vraag tot een wezenlijke wijziging, dan moet de termijn van inschrijving worden verlengd, al dan niet in combinatie met een rectificatie van de aankondiging;
7. De aanbesteder moet ook bij een meervoudig onderhandse aanbesteding een standstill-termijn in acht nemen. Gedacht wordt aan een termijn van 7 of 10 dagen;
8. De aanbesteder mag proportionele eisen stellen aan het indienen van een bezwaar of een klacht (bijvoorbeeld schriftelijkheidsvereiste);
9. De aanbesteder moet een bezwaar of klacht duidelijk en inhoudelijk beantwoorden;
10. De zinsnede ‘het indienen van een bezwaar of klacht schort de aanbestedingstermijn niet op’ is niet proportioneel;
11. Een bepaling die de mogelijkheid tot rechtsbescherming dan wel het aanhangig maken van een kort geding of bodemprocedure onredelijk beperkt is disproportioneel;
12. Een vervaltermijn die aan de mogelijkheid tot rechtsbescherming dan wel het aanhangig maken van een kort geding of bodemprocedure wordt gekoppeld moet voldoende lang zijn voor een inschrijver om hier ook daadwerkelijk gebruik van te kunnen maken.

De herziene versie van de Gids Proportionaliteit is hier te lezen of downloaden.

Op 22 april 2021 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie een belangrijk arrest gewezen in een inbreukprocedure tegen de republiek Oostenrijk. In deze zaak stond de vraag centraal of een overeenkomst tussen Wiener Wohnen (een aanbestedende dienst) en een particuliere onderneming betreffende de huur van een nog te bouwen gebouw een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is.
De litigieuze overeenkomst bevat bestanddelen van een huurovereenkomst, en ook van een overeenkomst voor de uitvoering van werken. Omdat het gebouw nog niet was gerealiseerd, is het hoofdvoorwerp van de overeenkomst de verwezenlijking van het gebouw. Als de verwezenlijking van het geplande bouwwerk een ‘overheidsopdracht voor werken’ inhoudt, had de huurovereenkomst aanbesteed dienen te worden.

In dit arrest weegt het Hof een groot aantal feitelijke omstandigheden af in het kader van de beoordeling of sprake is van een overheidsopdracht voor werken, meer in het bijzonder in het kader van de vraag of door de huurder een beslissende invloed is uitgeoefend op het soort werk en het ontwerp van het werk.

Het gebouw dat Wiener Wohnen voornemens is te huren betreft een kantoorgebouw, dat ook door andere huurders wordt gebruikt. Daarbij stonden de kenmerken van het kantoorgebouw al vast op het moment dat Wiener Wohnen zich als potentiële huurder meldde. In het kader van de totstandkoming van de huurovereenkomst hebben Wiener Wohnen en de verhuurder nadere afspraken met elkaar gemaakt over de specificaties van het gebouw. De vraag rijst dan hoe ver een huurder daarin kan gaan zonder dat de te sluiten huurovereenkomst kwalificeert als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken.

Het Hof had reeds in het arrest Commissie/Duitsland overwogen dat met name sprake is van ‘beslissende invloed op het ontwerp’ wanneer de door de aanbestedende dienst verlangde specificaties verder gaan dan de eisen die een huurder gewoonlijk aan een gebouw zoals het betrokken bouwwerk stelt.

Het Hof beoordeelt of daarvan in het voorliggende geval sprake is. De volgende overwegingen van het Hof zijn voor de praktijk met name relevant:

• Er is sprake van een beslissende invloed op het ontwerp van het gebouw indien invloed is uitgeoefend op de architectonische structuur van het gebouw, zoals de afmetingen en de buiten- en draagmuren ervan.
• Wensen met betrekking tot de binneninrichting kunnen alleen een beslissende invloed aantonen indien zij zich onderscheiden door hun specificiteit of omvang.
• Uit het feit dat er op het moment van het sluiten van de huurovereenkomst nog geen bouwvergunning was afgegeven, kan niet worden geconcludeerd dat de huurder beslissende invloed heeft gehad op het ontwerp.
• Het feit dat de huurder gebruik maakt van opties die reeds in het ontwerp zijn voorzien, volstaat niet om aan te tonen dat er sprake is van beslissende invloed op het ontwerp.
• Bouwtoezicht leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat de huurder dus ook beslissende invloed heeft gehad op het ontwerp van het gebouw.
• Als het kantoorgebouw bij einde huur door andere huurders kan worden gebruikt, duidt dat erop dat de uit de eisen/wensen voortvloeiende aanpassingen niet verder gaan dan wat een huurder normaliter kan eisen.

Overige bronnen
Zaak C-213/13
Zaak C-536/07

Overheden moeten de aanbestedingsbeginselen van gelijke behandeling en transparantie respecteren bij verkoop van onroerende goederen, zowel op basis van het staatssteunrecht als op basis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

De staatssteunrechtelijke basis volgt uit de uitspraak van het Hof van Justitie van 2 september 2021 in twee zaken (C-647/19P en C-665/19P) over de verkoop van de activa van het Duitse racecircuit Nürburgring. De feiten van deze zaak waren als volgt. Tussen 2002 en 2012 hadden de voormalige eigenaren van het noodlijdende racecircuit Nürburgring steun ontvangen, onder meer van de deelstaat Rijnland-Palts. De Europese Commissie startte in 2012 een onderzoek naar deze mogelijk ongeoorloofde staatssteun. In datzelfde jaar werd het faillissement van de Nürburgring uitgesproken en zijn de activa van het circuit via een openbare inschrijvingsprocedure verkocht aan Capricorn. De Commissie concludeerde in 2014 dat de winnaar van de biedprocedure, Capricorn en haar dochtermaatschappijen, om deze reden gevrijwaard waren van onrechtmatige staatssteun verleend aan de eerdere eigenaren. Immers, Capricorn zou een marktconforme prijs hebben betaald voor de activa. Het Hof van Justitie oordeelde echter anders. Het Hof wijst erop dat er geen sprake was van een bindende financieringstoezegging gericht aan Capricorn, hetgeen wel een vereiste was voor het winnen van de biedprocedure. Een hoger bod van concurrent NeXovation werd om deze reden wel afgewezen, terwijl het bod van Capricorn werd toegewezen. Hierdoor kon de niet-discriminerende aard van de biedprocedure in twijfel worden getrokken, aldus het Hof.

Om te borgen dat een marktconforme prijs wordt betaald voor de verkoop van onroerende goederen door overheden moet er op grond van het staatssteunrecht sprake zijn van een biedprocedure die open, transparant, niet-discriminerend en onvoorwaardelijk is. Nu Capricorn geen bewijs kon overleggen dat zij een bindende financieringstoezegging had, oordeelde het Hof dat Capricorn een voorkeursbehandeling had gekregen. Uit dit arrest volgt dat overheden de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en ook op het gebied van staatssteun dienen te respecteren.

De Hoge Raad kwam tot een soortgelijk oordeel in een recent arrest van 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778) over de verkoop van een pand aan een supermarktketen door de gemeente Didam, maar dan langs de band van artikel 3:14 BW in combinatie met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Hoge Raad oordeelde kort gezegd in dit arrest dat de verkoop van schaarse onroerende goederen door middel van een biedprocedure moet geschieden waarbij een passende mate van openbaarheid (dus: op transparante wijze) en het gelijkheidsbeginsel in acht wordt genomen.

Kortom, zowel op basis van het staatssteunrecht als op basis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur jo. 3:14 BW zijn overheden gehouden om de aanbestedingsbeginselen bij de verkoop van onroerende goederen in acht te nemen. Deze uitspraken laten ook zien dat het staatssteunrecht, het aanbestedingsrecht en het bestuursrecht steeds dichter naar elkaar toegroeien.

Heeft u vragen op dit gebied, dan helpen onze aanbestedingsspecialisten en staatssteunspecialisten u graag.

De Autoriteit Consument & Markt (ACM) onderzoekt een mogelijk kartel in de voedselverwerkingssector. Daarvoor heeft de ACM recent invallen gedaan bij verschillende bedrijven in Nederland en, met behulp van een buitenlandse autoriteit, een bedrijf in het buitenland. Het is niet bekend om welke bedrijven en welke deelsector het gaat.

De ACM laat in een persbericht weten dat het vermoeden bestaat dat de concurrerende bedrijven onderling geheime afspraken maken over productverdeling. Het zou gaan om afspraken wie welk product gaat maken terwijl ieder bedrijf dat zelfstandig moet bepalen, aldus de ACM. Daarnaast bestaat het vermoeden dat de bedrijven afspraken maken over de inkoopprijs van de landbouwproducten die zij verwerken. Tot slot vermoedt de ACM dat bedrijven afspraken maken over de verkoopprijs van de producten. Dit soort afspraken leidt tot benadeling van leveranciers en afnemers. Leveranciers, zoals boeren en tuinders, krijgen te weinig voor hun producten en afnemers betalen teveel voor de producten.

De ACM was de afgelopen periode terughoudend met invallen vanwege de coronapandemie. Omdat de coronapandemie in hevigheid leek af te nemen, heeft de ACM aangekondigd weer vaker bedrijfsbezoeken te zullen gaan afleggen. Vanwege het feit dat veel werknemers thuiswerken zal de toezichthouder ook op woonadressen van werknemers binnenvallen, zo liet de bestuursvoorzitter van de ACM, Martijn Snoep weten. Snoep kondigde bij zijn aantreden al aan dat hij wil dat de ACM meer boetes gaat opleggen. Dat was een breuk met zijn voorganger, die een zachtere aanpak voor stond.

De ACM is de laatste tijd zeer actief in de agrarische sector. Zo startte de ACM In 2019 een onderzoek naar een inkoopkartel in de agrarische sector. De ACM laat weten dat dat onderzoek nog niet is afgerond. Daarnaast doet de ACM op verzoek van het ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit ieder jaar onderzoek naar de prijsontwikkeling van landbouwproducten. Ook is de ACM gestart met de handhaving van de Wet Oneerlijke Handelspraktijken in de landbouw.

Heeft u vragen over dit onderwerp dan kunt u contact opnemen met onze mededingingsspecialisten Pascal Broers en Yvonne Maasdam.

Per 1 januari 2022 gelden de volgende Europese drempelwaarden. Deze gelden tot 1 januari 2024. 

Drempel	Centrale overheid	Decentrale overheid	Speciale-sector bedrijven
Werken	€ 5.382.000	€ 5.382.000	€ 5.382.000
Leveringen	€ 140.000	€ 215.000	€ 431.000
Diensten	€ 140.000	€ 215.000	€ 431.000
Sociale en andere specifieke diensten	€ 750.000	€ 750.000	€ 1.000.000
Concessieovereenkomsten	€ 5.382.000	€ 5.382.000	€ 5.382.000
Prijsvragen	€ 140.000	€ 215.000
Voor meer dan 50% door aanbestedende diensten gesubsidieerde werken	€ 5.382.000	€ 5.382.000
Voor meer dan 50% door aanbestedende diensten gesubsidieerde diensten die verband houden met werken	€ 215.000	€ 215.000

Tot 1 januari 2022 zijn de drempelwaarden:

Drempel	Centrale overheid	Decentrale overheid	Speciale-sector bedrijven
Werken	€ 5.350.000	€ 5.350.000	€ 5.350.000
Leveringen	€ 139.000	€ 214.000	€ 428.000
Diensten	€ 139.000	€ 214.000	€ 428.000
Sociale en andere specifieke diensten	€ 750.000	€ 750.000	€ 1.000.000
Concessieovereenkomsten	€ 5.350.000	€ 5.350.000	€ 5.350.000
Prijsvragen	€ 144.000	€ 221.000
Voor meer dan 50% door aanbestedende diensten gesubsidieerde werken	€ 5.350.000	€ 5.350.000
Voor meer dan 50% door aanbestedende diensten gesubsidieerde diensten die verband houden met werken	€ 214.000	€ 214.000

Bepalend voor de vraag welke drempelwaarden van toepassing zijn is het moment waarop de aanbesteding in de markt wordt gezet, zie artikel 2.15 Aanbestedingswet 2012:

• Bij aanbestedingen die aanvangen met een aankondiging: de datum van verzending van de aankondiging.
• Bij meervoudige of enkelvoudige aanbestedingen: de datum waarop de ondernemer(s) wordt/worden uitgenodigd om een inschrijving in te dienen. Het moment van gunning c.q. contractsluiting is dus niet van belang.

Meer informatie
Anke Stellingwerff Beintema: stellingwerff@mbfadvocaten.com | 06 - 532 406 76
Greetje Fimerius: fimerius@mbfadvocaten.com | 06 - 238 797 70