Afwijzingsbrief aanbesteding: Wanneer heeft een kort geding zin?

Het aanhangig maken van een kort geding tegen een afwijzing van een geldige inschrijving heeft alleen zin als één van de volgende situaties zich voordoet:

1. De aanbesteder heeft een evidente fout gemaakt bij de beoordeling van de inschrijving (van de afgewezen inschrijver en/of winnaar), bijvoorbeeld:

• De motivering in de afwijzing spoort niet met de ingediende inschrijving (lees: in de motivering is een minpunt genoemd, terwijl dat niet spoort met de inschrijving);
• De motivering in de afwijzing spoort niet met de op voorhand bekend gemaakte gunningscriteria (lees: de inschrijving is op andere criteria beoordeeld, dan de inschrijver op basis van de tekst van het gunningcriterium mocht verwachten);
• De wijze van beoordelen spoort niet met de op voorhand bekend gemaakte beoordelingsprocedure (lees: de wijze waarop de inschrijvingen zijn beoordeeld, wijkt af van hetgeen de inschrijver op basis van de aanbestedingsstukken mocht verwachten).

2. De winnaar voldoet niet aan een in de aanbestedingsstukken gestelde eis (denk aan: procedurele eis of geschiktheidseis);
3. Reeds nu staat op voorhand vast dat de winnaar niet aan een eis in het Programma van Eisen (lees: een uitvoeringsvoorwaarde) kan voldoen.

Q: Welke informatie moet de afwijzingsbrief bevatten?
A: De afwijzingsbrief moet minimaal de volgende informatie bevatten (artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012):

1. De naam van de beoogde winnaar(s)
2. De kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving(en)
3. De opschortende termijn van minimaal 20 dagen

De tweede voorwaarde houdt in dat minimaal de volgende informatie moet worden verstrekt:

1. Eindscore winnaar
2. Score per gunningscriterium winnaar
3. Eindscore afgewezen inschrijver
4. Score per gunningscriterium afgewezen inschrijver + toelichting waarom de betreffende score is toegekend

Q: Moet de relatieve positie ten opzichte van de winnaar (lees: plek in rangorde) worden verstrekt?
A: Hier wordt wisselend over gedacht. Dit ligt wel in de rede.

Q: Moet inzicht worden gegeven in de redenen waarom de inschrijving van de winnaar een bepaalde score heeft behaald?
A: Dit is het uitgangspunt. Dit volgt uit de tekst van artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012 en uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie, te weten het Klaipédos-arrest en het Antea-arrest). Dit geldt dus ook voor onderdelen waarop winnaar gelijk of minder heeft gescoord dan de afgewezen inschrijver. Dit hoeft niet voor zover sprake is van informatie die onder een van de uitzonderingsgronden valt (zie hierna).

Q: Welke informatie over de winnende inschrijving moet in beginsel worden verstrekt?
A: Op verzoek van een afgewezen inschrijver, in geval van gerede twijfel (die is gebaseerd op concrete omstandigheden en feiten, en niet enkel op suggesties en aannames):

1. Inhoud van ingediende referenties;
2. Inhoud van informatie van derden op wie een beroep wordt gedaan (beroepskwalificaties of -bekwaamheden, omvang en opzet van in te zetten middelen, gedeelte dat in onderaanneming wordt uitgevoerd);
3. Wijze van uitvoering van opdracht;
4. Inschrijvingssom,

tenzij sprake is van één van de hierna volgende uitzonderingsgronden.

Q: Welke informatie over de winnende inschrijving mag niet worden verstrekt?
A: Informatie die onder één van de volgende uitzonderingsgronden valt:

1. Vertrouwelijke informatie betreffende de winnende inschrijving (bijvoorbeeld: bedrijfsgeheimen in de zin van Richtlijn 2016/943);
2. Gegevens waarvan openbaarmaking rechtmatige commerciële belangen van de winnaar zou kunnen schaden (bijvoorbeeld: wijze van uitvoering van de opdracht voor zover dit commerciële waarde heeft die onrechtmatig zou worden aangetast als dit integraal openbaar wordt. De commerciële waarde moet de betrokken opdracht ontstijgen.);
3. Gegevens waarvan openbaarmaking afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen ondernemers (bijvoorbeeld: wijze van uitvoering van de opdracht voor zover zij elementen bevat die onder de bescherming van een intellectuele eigendomsrecht, m.n. auteursrecht, valt);
4. Gegevens waarvan openbaarmaking in strijd is met enig wettelijk voorschrift of openbaar belang (bijvoorbeeld: uitgevoerde opdrachten voor gevoelige producten en diensten).

Dit volgt uit artikel 2.57 Aanbestedingswet 2012, artikel 2.138 Aanbestedingswet 2012, en uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie, te weten het Klaipédos-arrest en het Antea-arrest.

Q: Wie moet aantonen dat sprake is van één van de voornoemde uitzonderingsgronden op de informatieverstrekking?
A: De aanbestedende dienst (jegens de afgewezen inschrijver). De aanbestedende dienst moet het verzoek om informatie neerleggen bij de winnaar. Op basis van het antwoord van de winnaar moet de aanbestedende dienst een beoordeling doen of de informatie inderdaad onder één van de uitzonderingsgronden valt.

Als de aanbestedende dienst de informatie toch openbaar wil maken (omdat die meent dat deze niet onder de uitzonderingsgronden valt), dan moet de aanbestedende dienst de winnaar eerst in de gelegenheid stellen om daartegen bezwaar te maken (als die van mening was dat deze wel onder de uitzonderingsgronden valt).

Als de informatie wel onder één van de uitzonderingsgronden valt, dan moet de informatie in neutrale bewoordingen worden verstrekt.

Q: Moet informatie over de andere afgewezen inschrijvers worden verstrekt?
A: Nee, tenzij sprake is van een relatieve beoordeling dan moet deze wel in de afwijzingsbrief staan.

Q: Moet de scoretoekenning van de individuele beoordelaars worden verstrekt?
A: In geval van een consensusbeoordeling niet.

Q: Moeten beoordelingsformulieren van de individuele beoordelaars en verslag van de consensusbespreking worden verstrekt?
A: Dit kan verplicht zijn als de motivering van de gunningsbeslissing een evidente fout bevat, en de betreffende score van doorslaggevend belang kan zijn. In dat geval heeft de afgewezen inschrijver een rechtmatig belang om zeker te stellen of slechts sprake is van een fout in de motivering of tevens van een fout in de beoordeling. De verplichting geldt dan enkel voor wat betreft het gunningcriterium waarbij de evidente fout in de motivering is opgenomen . (Vzr. Rb. Oost-Brabant 13 februari 2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:999)

Q: Mag de gunningsbeslissing achteraf worden aangevuld?
A: Nee. Intrekking van de oorspronkelijke gunningsbeslissing en het mededelen van een nieuwe gunningsbeslissing (met een nieuwe bezwaartermijn) mag wel.

Q: Wanneer moet een kort geding aanhangig worden gemaakt?
A: In principe binnen 20 kalenderdagen. Check de aanbestedingsleidraad en de afwijzingsbrief. Eindigt deze termijn in het weekend of op een officiële feestdag, dan geldt de dag ervoor.

Geen kort geding n.a.v. gunningsbeslissing: geen recht op schadevergoeding

In een nog niet gepubliceerd vonnis in een bodemprocedure heeft de rechtbank Den Haag zich op 12 april 2023 uitgelaten over de vraag of de aanbestedende dienst zich jegens een inschrijver mocht beroepen op een vervalbeding voor het aanhangig maken van een bodemprocedure dat in de aanbestedingsstukken was opgenomen. De aanbestedende dienst werd in deze bodemprocedure bijgestaan door Maasdam Broers Fischer advocaten.

In het vervalbeding was bepaald dat een afgewezen inschrijver binnen twintig dagen na verzending van de gunningsbeslissing een kort geding aanhangig diende te maken. Daarbij was vermeld dat na het ongebruikt verstrijken van deze termijn, de afgewezen inschrijver tevens het recht had verwerkt in een bodemprocedure een vordering tot schadevergoeding in te stellen.

De eiser in deze bodemprocedure had geen kort geding aanhangig gemaakt. Eiser stelde zich in de bodemprocedure op het standpunt dat de inschrijving van de gegunde inschrijver terzijde had moeten worden gelegd, omdat op het moment van gunning vaststond dat de gegunde inschrijver niet kon voldoen aan één van de gestelde uitvoeringseisen. Eiser vorderde schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.

De rechter overwoog (i) dat eiser kennis had kunnen nemen van het vervalbeding, (ii) dat eiser daarover geen vragen had gesteld of bezwaren tegen had geuit, en (iii) dat eiser door het doen van een inschrijving met het vervalbeding akkoord is gegaan, en aldus daaraan is gebonden.

De rechter overweegt dat op grond van de Rechtsbeschermingsrichtlijn de lidstaten maatregelen moeten treffen om ervoor te zorgen dat ondernemingen een eis tot schadevergoeding kunnen indienen wegens een schending van de aanbestedingsregels. In Nederland kan dit door het instellen van een vordering tot schadevergoeding op basis van onrechtmatige daad. Het Nederlandse recht verbiedt op zichzelf niet dat beperkingen aan dit recht worden gesteld, door middel van een rechtsverwerkingsclausule waarin is bepaald dat de inschrijver, op straffe van verval van het recht op schadevergoeding, binnen een bepaalde termijn in kort geding tegen een besluit van de aanbestedende dienst moet zijn opgekomen. Wel kan toepassing van het vervalbeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

Ook het Unierecht verbiedt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de aanbestedende dienst een rechtsverwerkingsclausule hanteert. Wel volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat het toepassen van vervaltermijnen redelijk moet zijn, en de uitoefening van de rechten die het gemeenschapsrecht aan de ondernemer toekent (waaronder dus het recht op schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van de aanbestedende dienst) niet onmogelijk of uiterst moeilijk moet maken.

De rechter onderzoekt vervolgens of het toepassen van het vervalbeding in dit concrete geval redelijk is en of het beding het uitoefenen van het recht om schadevergoeding te vorderen wegens schending van aanbestedingsregels in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. In deze beoordeling ligt een proportionaliteitstoets besloten tussen enerzijds de rechtsbescherming van eiser en anderzijds de gerechtvaardigde belangen van de aanbestedende dienst.

Op grond van de volgende overwegingen meent de rechter dat het beroep door de aanbestedende dienst op de vervaltermijn niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid:

• Eiser is een professionele partij met toegang tot professionele rechtsbijstand. Niet in geschil is dat eiser over de kennis en middelen beschikt om binnen 20 dagen in kort geding tegen gestelde onrechtmatigheden in de aanbestedingsprocedure op te komen;
• In aanbestedingsgeschillen wordt een proactieve houding van een inschrijver verwacht. Een inschrijver moet bezwaren in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stellen, zodat eventuele onregelmatigheden kunnen worden gecorrigeerd met zo weinig mogelijk gevolgen voor het verdere verloop van de procedure. De aanbestedende dienst stelt volgens de rechtbank terecht dat zij kan worden benadeeld wanneer eiser klachten over onrechtmatigheden bij een gunningsbeslissing niet gelijk binnen de beschikbare termijn van 20 dagen bij de rechter aan de orde stelt, maar pas later in een schadevergoedingsprocedure wanneer er al een bindende overeenkomst met de winnende inschrijver is gesloten en de onrechtmatigheden niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. De gestelde termijn van 20 dagen is een redelijke termijn en stemt overeen met de wettelijke opschortingstermijn. Het is niet onredelijk dat de aanbestedende dienst als voorwaarde hanteert dat als geen kort geding wordt gestart, ook het recht vervalt om schadevergoeding naar aanleiding van diezelfde beslissing te vorderen.
• Alle stellingen die eiser inneemt in de bodemprocedure hadden al tijdens de aanbestedingsprocedure kunnen worden ingenomen. De bezwaren die eiser heeft aangevoerd, steunen niet in belangrijke mate op nieuwe feiten of omstandigheden, die eiser op het moment van de gunningsbeslissing nog niet kende of niet kon kennen. Er was geen sprake van een situatie waarin een kort geding op voorhand volstrekt zinloos moest worden geacht en eiser ‘enkel en alleen ter bewaring van recht’ een kort geding had moeten beginnen.

De Aanbestedingswet 2012 kent geen vervaltermijnen voor een schadevergoedingsvordering. Voor een schadevergoedingsvordering gelden de verjaringstermijnen uit het Burgerlijk Wetboek. De Aanbestedingswet 2012 kent enkel vervaltermijnen voor het instellen van een vernietigingsvordering (zie artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012).

De Gids Proportionaliteit per 1 januari 2022 geeft wel praktische handvatten voor een proportionele toepassing van rechtsverwerkingsclausules. In de Gids Proportionaliteit is opgenomen dat een bepaling in de aanbestedingsdocumentatie die de mogelijkheid tot rechtsbescherming dan wel het aanhangig maken van een (bodem)procedure onredelijk beperkt, disproportioneel is. Eventueel kan aan de mogelijkheid van rechtsbescherming c.q. aanhangig maken van een (bodem)procedure een redelijke (verval)termijn worden gekoppeld, voldoende lang voor een inschrijver om ook daadwerkelijk van die mogelijkheid gebruik te kunnen maken.

Concessieopdracht of overheidsopdracht?

Is sprake van een concessieopdracht, of van een overheidsopdracht? Hoe moet de waarde van de concessieopdracht worden geraamd? En mag inschrijving in het handels- en beroepsregister van de plaats van uitvoering worden verlangd? Over deze vragen liet het Hof van Justitie zich uit in het recent gewezen SHARENGO-arrest.

Het antwoord op deze vragen is van belang voor bijvoorbeeld opdrachten die zien op catering, afvalinzameling, reclame (in haltevoorzieningen of aan lantaarnpalen), laadpalen (snelladers), sportaccommodaties, parkeerbeheer.

In deze zaak ging het om het volgende. De gemeente Ljubljana wenst met een derde een overeenkomst te sluiten voor de totstandbrenging en beheer van een dienst voor het huren en delen van elektrische voertuigen op haar grondgebied. De benodigde investeringen zijn als volgt:

1. Particuliere partner: € 14.570.000 (wagenpark elektrische auto’s, technologie, personeel en ontwikkeling, inrichting parkeerplaatsen, installatie laadstations);
2. Gemeente: € 3.108.103 (afstand parkeergelden, onderhoud parkeerplaatsen).

De gemeente stelt zich op het standpunt dat de Sloveense Aanbestedingswet niet van toepassing is, nu de drempelwaarde voor concessieopdrachten (toen: € 5.350.000, thans: € 5.382.000 (excl. BTW)) niet wordt overschreden. Een inschrijver, SHARENGO, kan zich hier niet in vinden.

De eerste vraag is dan ook of sprake is van een overheidsopdracht of concessieopdracht voor diensten. De bijdrage van de gemeente overschrijdt immers sowieso de Europese drempelwaarde voor overheidsopdrachten voor leveren en diensten (toen: € 214.000, thans € 215.000 (excl. BTW)). Dus als sprake is van een overheidsopdracht voor leveringen of diensten is de Aanbestedingswet wel degelijk van toepassing.

Het Hof van Justitie gaat nader in op het onderscheid tussen overheidsopdracht en concessieopdracht. In geval van een concessieopdracht:

1. is sprake van de verlening aan de concessiehouder van het recht, eventueel gepaard gaande met een prijs, om de diensten te exploiteren die het voorwerp van de concessie zijn;
2. waarbij de opdrachtnemer in het kader van de gesloten overeenkomst over een bepaalde economische vrijheid beschikt om de voorwaarden voor de exploitatie van de hem toevertrouwde diensten te bepalen;
3. en tegelijkertijd het aan de exploitatie van die diensten verbonden risico op zich neemt;

Kort gezegd krijgt de concessiehouder het recht om diensten te verrichten en inkomsten te innen bij de gebruiker van de dienst. De verantwoordelijkheid voor en het risico van de exploitatie wordt overgedragen van de aanbestedende dienst naar de opdrachtnemer.

Niet relevant is dat de aanbestedende dienst nog enig risico c.q. kosten (van in casu de in te kopen voertuigen) draagt. Het verschil met een overheidsopdracht voor leveringen is immers dat de aanbestedende dienst die de overheidsopdracht verstrekt zelf voordeel wil halen uit de producten die hij heeft aangekocht, geleased of gehuurd, zo overweegt het Hof van Justitie.

In casu is dus sprake van een concessieopdracht voor diensten.

De tweede vraag is of de toepasselijke Europese drempelwaarde wordt overschreden.

Het Hof van Justitie verwijst naar artikel 8 van Richtlijn 2014/23/EU (geïmplementeerd in artikel 2a.10 Aanbestedingswet 2012). Geraamd moet worden welke omzet de concessiehouder tijdens de looptijd van de overeenkomst behaalt als tegenprestatie voor werken of diensten die het voorwerp uitmaken van de opdracht, inclusief de bijkomende leveringen die in het kader van deze werken en diensten zijn verricht. Denk hierbij aan de inkomsten die de concessiehouder ontvangt van de gebruiker én van de aanbestedende dienst. Ook de kosten die de aanbestedende dienst draagt (of andere financiële voordelen die de aanbestedende dienst aan de concessiehouder verstrekt) moeten erbij opgeteld worden.

Aangezien de te behalen omzet per definitie onzeker is, oordeelt het Hof van Justitie dat de waarde ook op een alternatieve wijze mag worden berekend. Namelijk dat geraamd wordt welke investeringen én kosten de concessiehouder én de aanbestedende dienst zowel initieel als gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst dragen.

Tot slot is de vraag of de aanbestedende dienst kan vereisen dat de ondernemer is ingeschreven in het beroeps- of handelsregister van de lidstaat van uitvoering van de concessie, terwijl de ondernemer al is ingeschreven in zijn lidstaat van vestiging in een soortgelijk register. En of hij, in geval van een combinatie, van alle combinanten kan vereisen dat deze zijn ingeschreven in het beroeps- of handelsregister.

Het Hof van Justitie oordeelt dat de eis dat de ondernemer is ingeschreven in het beroeps- of handelsregister mag. Ook mag daarbij de eis worden gesteld voor wat betreft welke activiteit de ondernemer moet zijn ingeschreven in het register. In dat geval moet concessieverlener wel verwijzen naar de toepasselijke CPV-classificatie, en mag hij niet verwijzen naar de NACE Rev. 2 classificatie. Echter, de aanbestedende dienst mag niet vereisen dat alle combinanten aan de betreffende eis moeten voldoen, tenzij dit noodzakelijk en evenredig is. Ook mag de aanbestedende dienst niet vereisen dat dit register zich moet bevinden de lidstaat van uitvoering van de concessie. Gelet op het beginsel van wederzijdse erkenning (zie overweging 4 Richtlijn 2014/23/EU) is voldoende als de ondernemer is ingeschreven in een register in zijn lidstaat van vestiging.

Vandaag heeft Pascal Broers van Maasdam Broers Fischer advocaten in een artikel in NRC Handelsblad een kort staatssteunrechtelijk commentaar gegeven op de uitkoopregeling voor de grootste stikstofuitstoters (piekbelasters).
De vergoeding van 120% van de bedrijfswaarde voor bedrijfsbeëindiging lijkt op voorhand niet op Brusselse bezwaren te stuiten.

Pilotopdracht, subsidie of toch aanbestedingsplicht?

Is sprake van een aanbestedingsplicht of niet? Dit is iets dat aanbestedende diensten zich bij elke geldverstrekking aan een andere entiteit (derde) moeten afvragen. 

Deze vraag deed zich ook voor in het geval van gemeente Heerlen die gevelrenovatie in de binnenstad wil stimuleren. De gemeente beschikt over een gevelfonds. Pandeigenaren in de binnenstad die hun gevel willen renoveren kunnen aanspraak maken op een bijdrage uit het gevelfonds voor de renovatiekosten.

In dit kader verstrekte de gemeente in 2020 een pilotopdracht voor dienstverlening aan de heer X, via een detacheringsbureau, om het gevelfonds in een stroomversnelling te brengen (ontwerpen, stimuleren, verbinden en motiveren). De kosten waren € 135.000 voor het eerste jaar.

In dit kader verstrekte de gemeente in 2020 aan Stichting Atelier Stadsrevisie subsidie ten behoeve van pandeigenaren die gevels zes winkelpanden en 'De Worstenhemel' wensen te renoveren. De kosten waren € 65.000 respectievelijk € 50.000.

Op grond van het splitsingsverbod ex artikel 2.14 Aanbestedingswet 2012 mag een opdracht niet worden gesplitst met als doel om deze aan de aanbestedingsplicht te onttrekken. Op grond van vaste jurisprudentie dienen opdrachten die technisch of economisch met elkaar samenhangen qua waarde bij elkaar opgeteld te worden. Ook is het zo dat op grond van artikel 2.15 Aanbestedingswet 2012 moet worden gekeken naar de waarde inclusief opties en verlengingen.

De voorzieningenrechter komt tot het volgende oordeel:

1. De pilotopdracht enerzijds en de subsidie anderzijds hoeven qua waarde niet bij elkaar opgeteld te worden. Deze twee ‘opdrachten’ staan los van elkaar. De subsidie ziet op het verkrijgen van een bijdrage in de kosten van renovatie die wordt uitgevoerd door een aannemer. Deze kan de pandeigenaar ook rechtstreeks aanvragen. Dit staat los van de aan de heer X verstrekte opdracht.

Anders gezegd: van economische en technische samenhang is geen sprake. Gekeken moet dus worden naar de waarde van de pilotopdracht enerzijds, en van de subsidie anderzijds.

2. Tussen de gemeente en de heer X is een overeenkomst gesloten die beperkt is tot de pilotperiode van 1 jaar. Na dit pilotjaar vond geen automatische verlenging van de opdracht plaats. Daarnaast heeft er na ommekomst van het pilotjaar een aanbesteding plaatsgevonden.

Anders gezegd: de overeenkomst kende een vaste looptijd van één jaar, en van in de overeenkomst opgenomen opties tot verlenging was geen sprake. Ook was er op het moment dat de overeenkomst werd gesloten nog geen zekerheid dat deze verlengd zou worden, zodat van ongeoorloofde splitsing ook geen sprake was. Gekeken moet dus worden naar de waarde van het pilotjaar. Deze overschrijdt de Europese drempelwaarde niet. Er geldt dus geen Europese aanbestedingsplicht.

3. De subsidies zijn bestemd voor de pandeigenaren. De gemeente heeft geen maatregelen genomen om de kenmerken van het werk (de renovatie) te definiëren of een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen. Ook is er geen bouwplicht, enkel wanneer de werkzaamheden worden uitgevoerd wordt de subsidie verstrekt. Oftewel, de gemeente kan niet afdwingen dat de pandeigenaren de gevels renoveren. De rol van de gemeente is beperkt tot controle of er aan de subsidievoorwaarden is voldaan.

Anders gezegd: Aan de zogenaamde cumulatieve Müller-criteria wordt niet voldaan, en de subsidie is dan ook niet aan te merken als overheidsopdracht voor werken. Er geldt dus geen Europese aanbestedingsplicht.

Kortom: in dit geval rustte op de gemeente géén aanbestedingsplicht. Echter, de uitkomst zou anders kunnen zijn als wél sprake zou zijn geweest van technisch of economische samenhang tussen pilotopdracht en de subsidie, en/of als de pilotopdracht wél opties tot verlenging zou bevatten, en/of dat de subsidie wél tevens als overheidsopdracht zou zijn aan te merken. Wij merken hierbij op dat een subsidie onder omstandigheden namelijk óók een overheidsopdracht kan zijn (het is niet persé of subsidie of overheidsopdracht, zo volgt uit het IBA Molecular-arrest.

Ook kan een subsidieontvanger die géén aanbestedende dienst is verplicht zijn om een opdracht voor het verrichten van werken (of diensten die daarmee samenhangen) Europees aan te besteden. Dit is het geval als de opdracht (i) voor meer dan 50% wordt gesubsidieerd door een aanbestedende dienst en (ii) de waarde van de opdracht de toepasselijke Europese drempelwaarde overschrijdt. Zie artikel 2.8 Aanbestedingswet 2012.

Het Hof van Justitie van de EU heeft in haar arrest van 15 september 2022, in antwoord op een prejudiciële vraag van een Duitse rechter, geoordeeld dat afstemming van een aanbesteding door concernvennootschappen ook onder de facultatieve uitsluitingsgrond valt zoals bedoeld in van art. 57, lid 4, eerste alinea, onder d, van richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.87 lid 1 sub d Aanbestedingswet 2012). Dit, ondanks het feit dat onderlinge afstemming van ondernemingen die tot één concern behoren, buiten de reikwijdte van het kartelverbod van artikel 101, lid, VWEU valt. Deze facultatieve uitsluitingsgrond is daarmee ruimer dan art. 101 VWEU, omdat ook wanneer twee rechtspersonen die tot dezelfde onderneming behoren niet tot afstemming mogen overgaan op straffe van uitsluiting.

Het Hof komt tot dit oordeel op grond van het beginsel van gelijke behandeling (zoals geïmplementeerd in artikel 1.8 Aanbestedingswet 2012). Dat brengt volgens het Hof met zich mee dat concernvennootschappen die hun inschrijvingen onderling hebben afgestemd moeten worden uitgesloten van de aanbesteding, om te voorkomen dat zij worden bevoordeeld ten opzichte van twee afzonderlijke ondernemingen die hun inschrijving ook niet onderling mogen afstemmen op grond van art. 101 VWEU en dientengevolge kunnen worden uitgesloten.

Er moet volgens het Hof wel sprake zijn van een overeenkomst tussen twee rechtspersonen waarbij er sprake is van twee te onderscheiden wilsintenties. Die twee wilsintenties moeten bewezen worden door de aanbestedende dienst. In dit specifieke geval betwijfelde het Hof of daar sprake van zou kunnen zijn, omdat één en dezelfde natuurlijke persoon zowel via zijn eenmanszaak als via zijn rechtspersoon waarvan hij directeur-aandeelhouder was had ingeschreven op de aanbesteding. In dat geval is er weliswaar sprake van twee partijen (de natuurlijke persoon en de rechtspersoon), maar geen sprake van twee separate wilsintenties die leiden tot een overeenkomst, aldus het Hof. Dit geeft al aan hoe moeilijk het is om te bewijzen dat twee inschrijvers de wilsintentie hebben gehad om een aanbesteding af te stemmen. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft niet voor niets verregaande bevoegdheden om te onderzoeken of ondernemingen het kartelverbod overtreden hebben. Gelet op de bewijslast die rust op aanbestedende diensten is het dan ook de vraag of deze uitspraak in de praktijk daadwerkelijk kan leiden tot uitsluiting van concernondernemingen die standhoudt voor de nationale rechter.

Tot op heden is veelal in aanbestedingsstukken opgenomen dat inschrijving door meerdere ondernemingen die vallen onder één concern verboden is, tenzij wordt aangetoond dat de inschrijvingen onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gebracht. Dit volgt uit de uitspraak van de Hoge Raad (HR 22 juni 2007, Staat der Nederlanden / KWS e.a., LJN: BA1828; Gerechtshof 1 december 2005, KWS e.a. / Staat der Nederlanden, LJN: AU7448) die had geoordeeld dat als een aanbestedende dienst niet wenst dat een concern meerdere malen inschrijft, dit expliciet en ondubbelzinnig in de aanbestedingsstukken moet zijn opgenomen. Gelet op de uitspraak van het Hof is deze door de Hoge Raad geformuleerde eis niet langer nodig.

Wil een concern met meerdere ondernemingen op een aanbesteding inschrijven, dan doet zij er, mede gelet op de uitspraak van het Hof, goed aan om in dat geval robuuste Chinese walls te hanteren binnen haar bedrijf, zodat voorkomen wordt dat er sprake is van onderlinge afstemming tussen de concernondernemingen en mogelijke uitsluiting van de aanbesteding.

Uit de jurisprudentie en literatuur kunnen de volgende in de organisatie te nemen maatregelen worden afgeleid:
(Vzr. Rb. Den Haag, 12 september 2016, GroupM/Staat, ECLI:NL:RBDHA:2016:10967)

1. De rechtspersonen zijn zelfstandig bevoegd inschrijvingen op aanbestedingen uit te brengen (zonder autorisatie van de bestuurder en/of aandeelhouder). Er mogen niet één of meer dezelfde personen in beide rechtspersonen in de directie zitting hebben (Vzr. Rb. Den Haag, 3 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12126);
2. Er is geen sprake van een centrale aansturing van het indienen van inschrijvingen noch van de mogelijkheid hiertoe (vanuit de bestuurder en/of aandeelhouder);
3. Er zijn aparte personele bezettingen;
4. Er is geen gezamenlijke tenderdesk;
5. Er zijn geheimhoudingsverklaringen in de arbeidsovereenkomsten opgenomen (bij voorkeur op straffe van boete of ontslag). Bij voorkeur elk jaar (of vaker) laten ondertekenen, bijvoorbeeld bij functioneringsgesprek;
6. Er zijn aparte beveiligde IT-omgevingen waar voor de inschrijvingen relevante informatie staat;
7. Er zijn gescheiden delen van het pand/gescheiden vestigingen;
8. Er is een interne gedragscode;
9. Er zijn aparte winst- en verliesrekeningen (en over en weer geen inzage in de winst- en verliesrekening van de ander)). Het verdient in ieder geval de aanbeveling om een eigen boekhouding te voeren en eigen omzetverantwoordelijkheid te hebben;
10. Er is een onafhankelijke auditor die jaarlijks toetst of sprake is geweest van informatie-uitwisseling in het kader van inschrijven op aanbestedingen.

De inschrijving zelf moet ook daadwerkelijk onafhankelijk geschieden, dit blijkt uit het volgende eisen:
(Vzr. Rb. Den Haag, 12 september 2016, GroupM/Staat, ECLI:NL:RBDHA:2016:10967)

1. (Onderdelen van de) Inschrijvingen (bijvoorbeeld UEA) moeten door andere personen worden ondertekend;
2. Er mag géén beroep op de technische bekwaamheden (referenties, certificaten e.d.) van de andere rechtspersoon die inschrijft worden gedaan (Vzr. Rb. Arnhem 15 maart 2012, LJN:BW0573);
3. In het kader van de kwalitatieve beoordeling worden andere stukken ingediend;
4. Er worden andere tarieven ingediend, althans de tarieven moeten onafhankelijk van elkaar zijn vastgesteld.

In een Kamerbrief van 15 juli 2022 kondigt Minister Kuipers van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) aan dat hij het voornemen heeft om het Verruimingsbesluit – waarvan de werking per 1 januari 2023 afloopt – niet te verlengen. Dit betekent dat met ingang van 1 januari 2023 de reguliere drempels weer gaan gelden voor concentraties tussen zorginstellingen. Naar verwachting zal het aantal zorgconcentraties dat bij de ACM moet worden aangemeld met ingang van die datum fors zal afnemen. Overigens is de ACM het niet eens met de afschaffing van de verlaagde omzetdrempels zoals blijkt uit een zienswijze die zij heeft ingediend bij de Minister van VWS.

Vanaf 1 januari 2023 moeten ondernemingen die willen fuseren, een ander bedrijf willen overnemen of een gezamenlijke onderneming willen starten alleen nog maar te melden bij de ACM indien zij een gezamenlijke wereldwijde omzet behalen van 150 miljoen euro of meer en ten minste twee betrokken ondernemingen een afzonderlijke omzet in Nederland behalen van 30 miljoen euro of meer. Op dit moment moet er nog gemeld worden bij een gezamenlijke wereldwijde omzet van 55 miljoen euro of meer en ten minste twee betrokken ondernemingen een afzonderlijke omzet in Nederland behalen van 10 miljoen euro of meer. Dat zijn dus fors lagere omzetdrempels. Naar verwachting zullen door het vervallen van de verlaagde omzetdrempels de administratieve lastendruk en de kosten naar beneden gaan.

Zorginstellingen moeten er wel rekening mee houden dat de meeste concentraties gemeld moeten worden bij de NZa. Zorgaanbieders, of het concern waartoe een zorgaanbieder behoort, waar meer dan 50 personen zorg verlenen, moeten hun fusies en overnames ter voorafgaande goedkeuring bij de NZa melden. Het gaat dan om zorghandelingen op basis van de Zorgverzekeringswet, de Wet langdurige zorg en de Wet BIG. De NZa toetst door middel van de zorgspecifieke concentratietoets of het concentratieproces zorgvuldig is doorlopen en of de normen voor cruciale zorg in gevaar komen.

Sinds 1 september 2022 moeten fusies en overnames overigens gemeld worden via een nieuw aanvraagformulier met een daarbij behorende nieuwe toelichting. De NZa heeft haar toetsingsbeleid op drie punten aangepast, namelijk op het gebied van de reikwijdte van de meldingsdrempels, ten aanzien van de benodigde informatieverschaffing over de financiële situatie van de betrokken ondernemingen en ten aanzien van de verplichting om altijd het personeel en de cliënten te informeren over de voorgenomen transactie ook als de zorginstelling niet beschikt over een ondernemingsraad of een cliëntenraad. 

Als u vragen heeft over meldingen van concentraties bij de ACM of NZa neem dan contact op met Yvonne Maasdam of Pascal Broers.

De ex ante publicatie is een vrijwillige aankondiging in het publicatieblad van de Europese Unie waarin de aanbestedende dienst het voornemen om onderhands een overeenkomst te sluiten bekendmaakt. Als deze publicatie voldoet aan de voorwaarden uit artikel 4.16 lid 1 jo artikel 4.17 Aanbestedingswet 2012 dan kan een onderhands gesloten overeenkomst na sluiting niet meer worden vernietigd.

De voorwaarden uit artikel 4.16 lid 1 jo artikel 4.17 Aanbestedingswet 2012 zijn:

1. De aanbestedende dienst is van mening dat de opdracht zonder voorafgaande bekendmaking kan worden gegund;
2. De aanbestedende dienst maakt een aankondiging van zijn voornemen bekend in het publicatieblad van de Europese Unie. In deze aankondiging is tenminste opgenomen: een beschrijving van de opdracht, de naam en contactgegevens van de voorgenomen opdrachtnemer, en een rechtvaardiging van de beslissing om de opdracht onderhands te gunnen;
3. De aanbestedende dienst sluit de overeenkomst niet voor het verstrijken van een termijn van ten minste twintig kalenderdagen ingaande op de dag na de datum van de aankondiging.

Veel aanbestedende diensten maken gebruik van de mogelijkheid van een ex ante publicatie. De rechtsonzekerheid die de sanctie van vernietigbaarheid van de onderhands gesloten overeenkomst meebrengt, wordt door de ex ante publicatie beperkt. Daarbij hebben belanghebbenden de mogelijkheid om vóór het sluiten van de overeenkomst een kort geding aanhangig te maken, en de onrechtmatig gesloten overeenkomst te laten vernietigen.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in het arrest Fastweb II (ECLI:EU:C:2014:2194) overwogen dat voor de eerstgenoemde voorwaarde van belang is dat de aanbestedende dienst zorgvuldig handelde, en van mening kon zijn dat daadwerkelijk aan de voorwaarden was voldaan om de opdracht onderhands te gunnen.

Het Fastweb II-arrest geeft geen volledige duidelijkheid over de vraag op basis waarvan moet worden beoordeeld of de aanbestedende dienst van mening kon zijn dat zij de opdracht onderhands zou mogen gunnen. Dient daarbij alleen acht te worden geslagen op de rechtvaardiging die de aanbestedende dienst in de aankondiging heeft opgenomen, of kunnen achterliggende overwegingen ook een rol spelen? En wat is de consequentie als de in de aankondiging opgenomen rechtvaardiging gebrekkig is?

Recent heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland zijn licht over deze vragen laten schijnen (ECLI:NL:RBNNE:2022:2363).

In de zaak die voorlag had de Provincie Friesland door middel van een vrijwillige ex ante publicatie aangekondigd voornemens te zijn om de opdracht voor vervanging van verkeersbruggen onderhands te gunnen aan IJsselmeerwerken. De aankondiging is op 24 maart 2022 gepubliceerd. Na het verstrijken van de termijn van 20 dagen maakt VHB een kort geding aanhangig. VHB vordert dat de provincie wordt verboden om uitvoering te geven aan het gepubliceerde voornemen. Volgens de provincie was de opdracht echter reeds gegund, en had VHB op grond van artikel 4.16 Aanbestedingswet 2012 haar recht verwerkt om tegen de uitvoering van de onderhands gegunde opdracht op te komen.

De voorzieningenrechter overweegt dat vanwege de gunning weliswaar een bouwteamovereenkomst tot stand was gekomen, maar dat er nog geen aannemingsovereenkomst was gesloten. De voorzieningenrechter merkt op dat artikel 4.16 Aanbestedingswet 2012 er niet aan in de weg staat dat een belanghebbende na het verstrijken van de twintig dagen termijn, maar vóór het sluiten van de overeenkomst het voornemen tot sluiten van de overeenkomst in rechte laat toetsen. Het ongebruikt laten verstrijken van de twintig dagen termijn brengt enkel het risico mee dat de aanbestedende dienst overgaat tot sluiting van de overeenkomst zonder de uitkomst van de procedure af te wachten.

Daarnaast overweegt de voorzieningenrechter dat zelfs als zou moeten worden geoordeeld dat de aannemingsovereenkomst al is gesloten, het beroep van de provincie op artikel 4.16 Aanbestedingswet 2012 niet opgaat. Daarvoor is immers van belang dat aan de hiervoor genoemde voorwaarden van artikel 4.16 lid 1 jo artikel 4.17 Aanbestedingswet 2012 wordt voldaan. De voorzieningenrechter toetst in dat kader – onder verwijzing naar het arrest Fastweb II – of de provincie van mening kon zijn dat zij de aannemingsovereenkomst onderhands mocht gunnen (de eerstgenoemde voorwaarde).

De voorzieningenrechter leidt uit het arrest Fastweb II af dat hij de vereiste toetsing of de aanbestedende dienst aan de voorwaarden van artikel 4.16 Aanbestedingswet 2012 heeft voldaan, enkel dient te verrichten aan de hand van de informatie zoals opgenomen in de ex ante publicatie. De aanvullende informatie die de provincie nadien in het gesprek met VHB en ter zitting heeft verstrekt, moet volgens de voorzieningenrechter bij de toetsing buiten beschouwing worden gelaten. Die nadere informatie hebben de belanghebbenden immers niet kunnen gebruiken om te bepalen of zij het nuttig achtten om de zaak aanhangig te maken bij de beroepsinstantie, en is bovendien enkel aan VHB verstrekt. Het betrekken van deze nadere informatie zou volgens de voorzieningenrechter daarom strijdig zijn met de door de provincie in acht te nemen aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling.

De voorzieningenrechter concludeert dat de provincie in de ex ante publicatie niet eens bij benadering heeft aangegeven welke werkzaamheden onderhands aan IJsselmeerwerken worden opgedragen, waardoor het voor belanghebbenden en de voorzieningenrechter onmogelijk is om te beoordelen of deze opdracht enkel door de voorgenomen opdrachtnemer kan worden uitgevoerd. De voorzieningenrechter concludeert dat op basis van de ex ante publicatie niet kan worden beoordeeld of de provincie van mening kon zijn dat daadwerkelijk de opdracht onderhands mag worden gegund, waardoor aan de voorwaarden van artikel 4.16 lid 1 jo artikel 4.17 Aanbestedingswet 2012 niet is voldaan.

Conclusie
Aanbestedende diensten die overwegen gebruik te maken van de ex ante publicatie dienen zich ervan bewust te zijn dat zolang de overeenkomst niet is gesloten een belanghebbende in een kort geding een verbod kan vorderen op het sluiten van de beoogde overeenkomst. Artikel 4.16 Aanbestedingswet 2012 beschermt daar niet tegen. Ook niet na het ongebruikt verstrijken van de twintig dagen termijn.

Daarnaast maakt het besproken vonnis duidelijk dat voor wat betreft de vraag of de aanbestedende dienst van mening kon zijn dat onderhandse gunning was toegestaan, enkel de informatie zoals opgenomen in de aankondiging wordt betrokken. Als de (voorzieningen)rechter vaststelt dat de aankondiging onvoldoende informatie bevat om te kunnen concluderen dat de aanbestedende dienst deze mening kon zijn toegedaan, dan is een beroep op artikel 4.16 lid 1 Aanbestedingswet 2012 niet mogelijk, en is de gesloten overeenkomst (ondanks de ex ante publicatie en het ongebruikt verstrijken van de twintig dagen termijn) vatbaar voor vernietiging.

Vernietiging kan enkel in een bodemprocedure worden gevorderd. De vordering tot vernietiging moet zijn ingesteld binnen 6 maanden na het sluiten van de overeenkomst. Op het moment dat een overeenkomst vanwege het verstrijken van deze termijn niet langer vatbaar is voor vernietiging, kan ook niet langer in een kort geding een verbod tot verdere uitvoering van de overeenkomst worden gevraagd.

Overige bronnen
Zaak C19/13

Op 2 juni 2022 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) de door de voormalige staatssecretaris van Economische Zaken, Mona Keijzer, verleende vergunning voor de overname van Sandd door PostNL definitief vernietigd.

Nadat de Autoriteit Consument en Markt (ACM) na grondig onderzoek een vergunning had geweigerd, verleende de staatssecretaris de vergunning alsnog, wegens gewichtige redenen van algemeen belang. Een uniek besluit in de geschiedenis van het Nederlandse mededingingsrecht.

Het CBb stelt vast dat de staatssecretaris bij het nemen van een dergelijk besluit gebonden is aan het volledige, daaraan voorafgegane, besluit van de ACM. Het CBb stelt vast dat de staatsecretaris gebonden was aan alle door de ACM vastgestelde feiten, gedane aannames, gemaakte analyses en getrokken conclusies. De staatssecretaris mag dus geen gewichtige redenen van algemeen belang identificeren voor zover dat in strijd is met het ACM-besluit.

De staatssecretaris heeft aan drie van de vier door haar in het besluit tot vergunningverlening geïdentificeerde gewichtige redenen van algemeen belang aannames en stellingen over de toekomst op de postmarkt ten grondslag gelegd die volgens het CBb haaks staan op het ACM-besluit. Dat is in strijd met het systeem van de wet, aldus het CBb. De resterende door de staatssecretaris geïdentificeerde gewichtige reden van algemeen belang legt volgens het CBb onvoldoende gewicht in de schaal tegenover de te verwachten belemmering van de mededinging op de markten voor zakelijke partijenpost en losse post. Het besluit tot vergunningverlening is daarom in strijd met de wet en is daarom door het CBb vernietigd.

De uitspraak van het CBb, de hoogste rechter in dit soort zaken, is niet verrassend, maar de strijd is daarmee nog niet ten einde. PostNL heeft namelijk beroep ingesteld tegen het ACM-besluit, waarmee de gevraagde vergunning was geweigerd, bij de Rechtbank Rotterdam. Die procedure was on hold gezet in afwachting van de uitspraak van het CBb, maar zal nu (waarschijnlijk) worden voortgezet. Wat daar uit gaat komen is ongewis. Hoewel het ACM-besluit robuust lijkt te zijn en vernietiging daarvan door de rechtbank (of eventueel in hoger beroep door het CBb) daarom wellicht minder waarschijnlijk is, is het de vraag wat er gebeurt als het ACM-besluit overeind blijft. Dan zit PostNL definitief zonder vergunning voor de overname. PostNL stelt dat de overname niet kan worden teruggedraaid omdat het netwerk en de bedrijfsmiddelen van Sandd niet meer bestaan en het personeel in dienst is gekomen van PostNL of elders werk heeft gevonden. Oftewel: you can’t unscramble scrambled eggs. PostNL geeft aan dat zij niets verkeerd heeft gedaan. Immers, zo redeneert PostNL, ten tijde van het ontmantelen van Sandd, beschikte zij over een vergunning van de staatssecretaris. Anders dan bijvoorbeeld bij een bouwvergunning, waarbij de wet voorziet in een verplichting om een bouwwerk af te breken als de verleende vergunning later door de rechter wordt vernietigd, kent de Mededingingswet een soortgelijke bepaling niet, zo lijkt PostNL te betogen. Of die vlieger op gaat is de vraag. Deze stellingname zou er immers toe leiden dat het procederen tegen een vergunningsbesluit, nooit zou kunnen leiden tot het terugdraaien van een overname. Je zou kunnen betogen dat een dergelijke opvatting in strijd is met het systeem van de wet en dat bij het ontbreken van een vergunning vanwege vernietiging daarvan door de rechter, de overname moet worden teruggedraaid, althans de concurrentiesituatie van vóór de overname zoveel als mogelijk moet worden hersteld. Een dergelijk besluit is onlangs genomen door de Competition and Markets Authority (CMA), de Britse mededingingsautoriteit, die een multinationale onderneming voor helikopterdiensten (CHC) gelastte haar afgeronde overname van Babcock's offshorehelikopterdiensten voor olie en gas terug te draaien om mededingingsbezwaren weg te nemen. Het kan dus wel.

Wordt vervolgd.

Onze aanbestedingsspecialist Greetje Fimerius sprak voor BESTEK - de Aanbestedingspodcast over het vonnis in de zaak van Damen Shipyards. In dit vonnis oordeelt de voorzieningenrechter over proportionele, evenwichtige contractsvoorwaarden. In het bijzonder geeft de voorzieningenrechter een oordeel over een contractsbepaling waarin het risico van vertraging in de aanlevering van materialen geheel bij de opdrachtnemer wordt gelegd. De voorzieningenrechter acht deze bepaling in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Greetje trad in deze zaak op voor Damen Shipyards, de eisende partij.

Beluister de podcast De 'Damen-uitspraak': de invloed van de Oekraïne-oorlog op aanbestedingen:

• Spotify
• Apple Podcasts/Itunes
• Stitcher
• Soundcloud

Het is aanbestedingsrechtelijk in beginsel ontoelaatbaar als de opdrachtnemer die een overeenkomst heeft gesloten na het houden van een (Europese) aanbesteding wordt gewijzigd.

Er zijn twee uitzonderingen:

1. In de overeenkomst staat een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule die de wijziging toestaat.
2. Er is sprake van (i) rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer, ten gevolge van (ii) herstructurering van de onderneming, waaronder door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door (iii) een andere ondernemer die voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen, mits (iv) dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht meebrengt en (v) dit niet gebeurt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van de Aanbestedingswet 2012.

De vraag is: mag op grond van de tweede uitzondering een overeenkomst uit een failliete boedel worden overgenomen? Op 3 februari 2022 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie deze vraag bevestigend beantwoord. (Lees hier het arrest)

Het Hof van Justitie oordeelt allereerst dat op grond van de uitzonderingsbepaling de nieuwe opdrachtnemer de activa ‘geheel’ of ‘gedeeltelijk’ kan overnemen. Dit kan volgens het Hof van Justitie ook enkel een overheidsopdracht of raamovereenkomst zijn die tot de activa van de aanvankelijke opdrachtnemer behoort.

Het Hof van Justitie oordeelt vervolgens dat sprake moet zijn van een ‘structurele wijziging van de aanvankelijke opdrachtnemer’. Dit is volgens het Hof van Justitie het geval als de aanvankelijke opdrachtnemer wordt ontbonden c.q. geliquideerd als gevolg van het faillissement.

De tweede uitzondering is volgens het Hof van Justitie dus niet alleen van toepassing als de gehele bedrijfstak c.q. activiteiten waarop de overheidsopdracht of raamovereenkomst betrekking heeft wordt overgedragen aan de nieuwe opdrachtnemer.

Overigens moet natuurlijk ook aan de voorwaarden (iii) t/m (v) worden voldaan.

Overige bronnen
Uitspraak Vzr. Rb. Limburg, 17 mei 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:CA0482.

Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven die een aanbesteding in de markt zetten moeten het proportionaliteitsbeginsel in acht nemen. Dit betekent dat alle keuzes die zij maken en alle eisen en voorwaarden die zij stellen in verhouding moeten staan tot de aard en omvang van de opdracht. Dit geldt dus zowel ten aanzien van het aanbestedingsproces als ten aanzien van datgene dat wordt ingekocht. En dit geldt bij Europese, nationale en meervoudig onderhandse aanbestedingen.
Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven zijn wettelijk verplicht om de Voorschriften in de Gids Proportionaliteit in acht te nemen. Wijken zij hiervan af, dan moeten zij dit in de aanbestedingsstukken motiveren.
Op 1 januari 2022 wijzigt hoofdstuk 4 van de Gids Proportionaliteit om de rechtsbescherming te verbeteren. De wijzigingen in het kort op een rij:

1. Bij grote/complexe aanbestedingen is het gebruik van meerdere Nota’s van Inlichtingen raadzaam;
2. De aanbesteder dient een redelijke termijn te hanteren voor het stellen van vragen;
3. De aanbesteder moet inhoudelijk antwoord geven op tijdig ontvangen vragen;
4. Automatisch verval van recht bij gebrek aan een tijdig gestelde vraag is disproportioneel, maar inschrijvers moeten wel proactief zijn;
5. Ook na de termijn om vragen te stellen kan het proportioneel zijn om antwoord te geven op een vraag;
6. Leidt de beantwoording van een vraag tot een wezenlijke wijziging, dan moet de termijn van inschrijving worden verlengd, al dan niet in combinatie met een rectificatie van de aankondiging;
7. De aanbesteder moet ook bij een meervoudig onderhandse aanbesteding een standstill-termijn in acht nemen. Gedacht wordt aan een termijn van 7 of 10 dagen;
8. De aanbesteder mag proportionele eisen stellen aan het indienen van een bezwaar of een klacht (bijvoorbeeld schriftelijkheidsvereiste);
9. De aanbesteder moet een bezwaar of klacht duidelijk en inhoudelijk beantwoorden;
10. De zinsnede ‘het indienen van een bezwaar of klacht schort de aanbestedingstermijn niet op’ is niet proportioneel;
11. Een bepaling die de mogelijkheid tot rechtsbescherming dan wel het aanhangig maken van een kort geding of bodemprocedure onredelijk beperkt is disproportioneel;
12. Een vervaltermijn die aan de mogelijkheid tot rechtsbescherming dan wel het aanhangig maken van een kort geding of bodemprocedure wordt gekoppeld moet voldoende lang zijn voor een inschrijver om hier ook daadwerkelijk gebruik van te kunnen maken.

De herziene versie van de Gids Proportionaliteit is hier te lezen of downloaden.

Op 22 april 2021 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie een belangrijk arrest gewezen in een inbreukprocedure tegen de republiek Oostenrijk. In deze zaak stond de vraag centraal of een overeenkomst tussen Wiener Wohnen (een aanbestedende dienst) en een particuliere onderneming betreffende de huur van een nog te bouwen gebouw een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is.
De litigieuze overeenkomst bevat bestanddelen van een huurovereenkomst, en ook van een overeenkomst voor de uitvoering van werken. Omdat het gebouw nog niet was gerealiseerd, is het hoofdvoorwerp van de overeenkomst de verwezenlijking van het gebouw. Als de verwezenlijking van het geplande bouwwerk een ‘overheidsopdracht voor werken’ inhoudt, had de huurovereenkomst aanbesteed dienen te worden.

In dit arrest weegt het Hof een groot aantal feitelijke omstandigheden af in het kader van de beoordeling of sprake is van een overheidsopdracht voor werken, meer in het bijzonder in het kader van de vraag of door de huurder een beslissende invloed is uitgeoefend op het soort werk en het ontwerp van het werk.

Het gebouw dat Wiener Wohnen voornemens is te huren betreft een kantoorgebouw, dat ook door andere huurders wordt gebruikt. Daarbij stonden de kenmerken van het kantoorgebouw al vast op het moment dat Wiener Wohnen zich als potentiële huurder meldde. In het kader van de totstandkoming van de huurovereenkomst hebben Wiener Wohnen en de verhuurder nadere afspraken met elkaar gemaakt over de specificaties van het gebouw. De vraag rijst dan hoe ver een huurder daarin kan gaan zonder dat de te sluiten huurovereenkomst kwalificeert als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken.

Het Hof had reeds in het arrest Commissie/Duitsland overwogen dat met name sprake is van ‘beslissende invloed op het ontwerp’ wanneer de door de aanbestedende dienst verlangde specificaties verder gaan dan de eisen die een huurder gewoonlijk aan een gebouw zoals het betrokken bouwwerk stelt.

Het Hof beoordeelt of daarvan in het voorliggende geval sprake is. De volgende overwegingen van het Hof zijn voor de praktijk met name relevant:

• Er is sprake van een beslissende invloed op het ontwerp van het gebouw indien invloed is uitgeoefend op de architectonische structuur van het gebouw, zoals de afmetingen en de buiten- en draagmuren ervan.
• Wensen met betrekking tot de binneninrichting kunnen alleen een beslissende invloed aantonen indien zij zich onderscheiden door hun specificiteit of omvang.
• Uit het feit dat er op het moment van het sluiten van de huurovereenkomst nog geen bouwvergunning was afgegeven, kan niet worden geconcludeerd dat de huurder beslissende invloed heeft gehad op het ontwerp.
• Het feit dat de huurder gebruik maakt van opties die reeds in het ontwerp zijn voorzien, volstaat niet om aan te tonen dat er sprake is van beslissende invloed op het ontwerp.
• Bouwtoezicht leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat de huurder dus ook beslissende invloed heeft gehad op het ontwerp van het gebouw.
• Als het kantoorgebouw bij einde huur door andere huurders kan worden gebruikt, duidt dat erop dat de uit de eisen/wensen voortvloeiende aanpassingen niet verder gaan dan wat een huurder normaliter kan eisen.

Overige bronnen
Zaak C-213/13
Zaak C-536/07

Overheden moeten de aanbestedingsbeginselen van gelijke behandeling en transparantie respecteren bij verkoop van onroerende goederen, zowel op basis van het staatssteunrecht als op basis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

De staatssteunrechtelijke basis volgt uit de uitspraak van het Hof van Justitie van 2 september 2021 in twee zaken (C-647/19P en C-665/19P) over de verkoop van de activa van het Duitse racecircuit Nürburgring. De feiten van deze zaak waren als volgt. Tussen 2002 en 2012 hadden de voormalige eigenaren van het noodlijdende racecircuit Nürburgring steun ontvangen, onder meer van de deelstaat Rijnland-Palts. De Europese Commissie startte in 2012 een onderzoek naar deze mogelijk ongeoorloofde staatssteun. In datzelfde jaar werd het faillissement van de Nürburgring uitgesproken en zijn de activa van het circuit via een openbare inschrijvingsprocedure verkocht aan Capricorn. De Commissie concludeerde in 2014 dat de winnaar van de biedprocedure, Capricorn en haar dochtermaatschappijen, om deze reden gevrijwaard waren van onrechtmatige staatssteun verleend aan de eerdere eigenaren. Immers, Capricorn zou een marktconforme prijs hebben betaald voor de activa. Het Hof van Justitie oordeelde echter anders. Het Hof wijst erop dat er geen sprake was van een bindende financieringstoezegging gericht aan Capricorn, hetgeen wel een vereiste was voor het winnen van de biedprocedure. Een hoger bod van concurrent NeXovation werd om deze reden wel afgewezen, terwijl het bod van Capricorn werd toegewezen. Hierdoor kon de niet-discriminerende aard van de biedprocedure in twijfel worden getrokken, aldus het Hof.

Om te borgen dat een marktconforme prijs wordt betaald voor de verkoop van onroerende goederen door overheden moet er op grond van het staatssteunrecht sprake zijn van een biedprocedure die open, transparant, niet-discriminerend en onvoorwaardelijk is. Nu Capricorn geen bewijs kon overleggen dat zij een bindende financieringstoezegging had, oordeelde het Hof dat Capricorn een voorkeursbehandeling had gekregen. Uit dit arrest volgt dat overheden de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en ook op het gebied van staatssteun dienen te respecteren.

De Hoge Raad kwam tot een soortgelijk oordeel in een recent arrest van 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778) over de verkoop van een pand aan een supermarktketen door de gemeente Didam, maar dan langs de band van artikel 3:14 BW in combinatie met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Hoge Raad oordeelde kort gezegd in dit arrest dat de verkoop van schaarse onroerende goederen door middel van een biedprocedure moet geschieden waarbij een passende mate van openbaarheid (dus: op transparante wijze) en het gelijkheidsbeginsel in acht wordt genomen.

Kortom, zowel op basis van het staatssteunrecht als op basis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur jo. 3:14 BW zijn overheden gehouden om de aanbestedingsbeginselen bij de verkoop van onroerende goederen in acht te nemen. Deze uitspraken laten ook zien dat het staatssteunrecht, het aanbestedingsrecht en het bestuursrecht steeds dichter naar elkaar toegroeien.

Heeft u vragen op dit gebied, dan helpen onze aanbestedingsspecialisten en staatssteunspecialisten u graag.

De Autoriteit Consument & Markt (ACM) onderzoekt een mogelijk kartel in de voedselverwerkingssector. Daarvoor heeft de ACM recent invallen gedaan bij verschillende bedrijven in Nederland en, met behulp van een buitenlandse autoriteit, een bedrijf in het buitenland. Het is niet bekend om welke bedrijven en welke deelsector het gaat.

De ACM laat in een persbericht weten dat het vermoeden bestaat dat de concurrerende bedrijven onderling geheime afspraken maken over productverdeling. Het zou gaan om afspraken wie welk product gaat maken terwijl ieder bedrijf dat zelfstandig moet bepalen, aldus de ACM. Daarnaast bestaat het vermoeden dat de bedrijven afspraken maken over de inkoopprijs van de landbouwproducten die zij verwerken. Tot slot vermoedt de ACM dat bedrijven afspraken maken over de verkoopprijs van de producten. Dit soort afspraken leidt tot benadeling van leveranciers en afnemers. Leveranciers, zoals boeren en tuinders, krijgen te weinig voor hun producten en afnemers betalen teveel voor de producten.

De ACM was de afgelopen periode terughoudend met invallen vanwege de coronapandemie. Omdat de coronapandemie in hevigheid leek af te nemen, heeft de ACM aangekondigd weer vaker bedrijfsbezoeken te zullen gaan afleggen. Vanwege het feit dat veel werknemers thuiswerken zal de toezichthouder ook op woonadressen van werknemers binnenvallen, zo liet de bestuursvoorzitter van de ACM, Martijn Snoep weten. Snoep kondigde bij zijn aantreden al aan dat hij wil dat de ACM meer boetes gaat opleggen. Dat was een breuk met zijn voorganger, die een zachtere aanpak voor stond.

De ACM is de laatste tijd zeer actief in de agrarische sector. Zo startte de ACM In 2019 een onderzoek naar een inkoopkartel in de agrarische sector. De ACM laat weten dat dat onderzoek nog niet is afgerond. Daarnaast doet de ACM op verzoek van het ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit ieder jaar onderzoek naar de prijsontwikkeling van landbouwproducten. Ook is de ACM gestart met de handhaving van de Wet Oneerlijke Handelspraktijken in de landbouw.

Heeft u vragen over dit onderwerp dan kunt u contact opnemen met onze mededingingsspecialisten Pascal Broers en Yvonne Maasdam.

Per 1 januari 2022 gelden de volgende Europese drempelwaarden. Deze gelden tot 1 januari 2024. 

Drempel	Centrale overheid	Decentrale overheid	Speciale-sector bedrijven
Werken	€ 5.382.000	€ 5.382.000	€ 5.382.000
Leveringen	€ 140.000	€ 215.000	€ 431.000
Diensten	€ 140.000	€ 215.000	€ 431.000
Sociale en andere specifieke diensten	€ 750.000	€ 750.000	€ 1.000.000
Concessieovereenkomsten	€ 5.382.000	€ 5.382.000	€ 5.382.000
Prijsvragen	€ 140.000	€ 215.000
Voor meer dan 50% door aanbestedende diensten gesubsidieerde werken	€ 5.382.000	€ 5.382.000
Voor meer dan 50% door aanbestedende diensten gesubsidieerde diensten die verband houden met werken	€ 215.000	€ 215.000

Tot 1 januari 2022 zijn de drempelwaarden:

Drempel	Centrale overheid	Decentrale overheid	Speciale-sector bedrijven
Werken	€ 5.350.000	€ 5.350.000	€ 5.350.000
Leveringen	€ 139.000	€ 214.000	€ 428.000
Diensten	€ 139.000	€ 214.000	€ 428.000
Sociale en andere specifieke diensten	€ 750.000	€ 750.000	€ 1.000.000
Concessieovereenkomsten	€ 5.350.000	€ 5.350.000	€ 5.350.000
Prijsvragen	€ 144.000	€ 221.000
Voor meer dan 50% door aanbestedende diensten gesubsidieerde werken	€ 5.350.000	€ 5.350.000
Voor meer dan 50% door aanbestedende diensten gesubsidieerde diensten die verband houden met werken	€ 214.000	€ 214.000

Bepalend voor de vraag welke drempelwaarden van toepassing zijn is het moment waarop de aanbesteding in de markt wordt gezet, zie artikel 2.15 Aanbestedingswet 2012:

• Bij aanbestedingen die aanvangen met een aankondiging: de datum van verzending van de aankondiging.
• Bij meervoudige of enkelvoudige aanbestedingen: de datum waarop de ondernemer(s) wordt/worden uitgenodigd om een inschrijving in te dienen. Het moment van gunning c.q. contractsluiting is dus niet van belang.

Meer informatie
Anke Stellingwerff Beintema: stellingwerff@mbfadvocaten.com | 06 - 532 406 76
Greetje Fimerius: fimerius@mbfadvocaten.com | 06 - 238 797 70