
Het Hof van Justitie van de EU heeft in haar arrest van 15 september 2022, in antwoord op een prejudiciële vraag van een Duitse rechter, geoordeeld dat afstemming van een aanbesteding door concernvennootschappen ook onder de facultatieve uitsluitingsgrond valt zoals bedoeld in van art. 57, lid 4, eerste alinea, onder d, van richtlijn 2014/24 (geïmplementeerd in artikel 2.87 lid 1 sub d Aanbestedingswet 2012). Dit, ondanks het feit dat onderlinge afstemming van ondernemingen die tot één concern behoren, buiten de reikwijdte van het kartelverbod van artikel 101, lid, VWEU valt. Deze facultatieve uitsluitingsgrond is daarmee ruimer dan art. 101 VWEU, omdat ook wanneer twee rechtspersonen die tot dezelfde onderneming behoren niet tot afstemming mogen overgaan op straffe van uitsluiting.
Het Hof komt tot dit oordeel op grond van het beginsel van gelijke behandeling (zoals geïmplementeerd in artikel 1.8 Aanbestedingswet 2012). Dat brengt volgens het Hof met zich mee dat concernvennootschappen die hun inschrijvingen onderling hebben afgestemd moeten worden uitgesloten van de aanbesteding, om te voorkomen dat zij worden bevoordeeld ten opzichte van twee afzonderlijke ondernemingen die hun inschrijving ook niet onderling mogen afstemmen op grond van art. 101 VWEU en dientengevolge kunnen worden uitgesloten.
Er moet volgens het Hof wel sprake zijn van een overeenkomst tussen twee rechtspersonen waarbij er sprake is van twee te onderscheiden wilsintenties. Die twee wilsintenties moeten bewezen worden door de aanbestedende dienst. In dit specifieke geval betwijfelde het Hof of daar sprake van zou kunnen zijn, omdat één en dezelfde natuurlijke persoon zowel via zijn eenmanszaak als via zijn rechtspersoon waarvan hij directeur-aandeelhouder was had ingeschreven op de aanbesteding. In dat geval is er weliswaar sprake van twee partijen (de natuurlijke persoon en de rechtspersoon), maar geen sprake van twee separate wilsintenties die leiden tot een overeenkomst, aldus het Hof. Dit geeft al aan hoe moeilijk het is om te bewijzen dat twee inschrijvers de wilsintentie hebben gehad om een aanbesteding af te stemmen. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft niet voor niets verregaande bevoegdheden om te onderzoeken of ondernemingen het kartelverbod overtreden hebben. Gelet op de bewijslast die rust op aanbestedende diensten is het dan ook de vraag of deze uitspraak in de praktijk daadwerkelijk kan leiden tot uitsluiting van concernondernemingen die standhoudt voor de nationale rechter.
Tot op heden is veelal in aanbestedingsstukken opgenomen dat inschrijving door meerdere ondernemingen die vallen onder één concern verboden is, tenzij wordt aangetoond dat de inschrijvingen onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gebracht. Dit volgt uit de uitspraak van de Hoge Raad (HR 22 juni 2007, Staat der Nederlanden / KWS e.a., LJN: BA1828; Gerechtshof 1 december 2005, KWS e.a. / Staat der Nederlanden, LJN: AU7448) die had geoordeeld dat als een aanbestedende dienst niet wenst dat een concern meerdere malen inschrijft, dit expliciet en ondubbelzinnig in de aanbestedingsstukken moet zijn opgenomen. Gelet op de uitspraak van het Hof is deze door de Hoge Raad geformuleerde eis niet langer nodig.
Wil een concern met meerdere ondernemingen op een aanbesteding inschrijven, dan doet zij er, mede gelet op de uitspraak van het Hof, goed aan om in dat geval robuuste Chinese walls te hanteren binnen haar bedrijf, zodat voorkomen wordt dat er sprake is van onderlinge afstemming tussen de concernondernemingen en mogelijke uitsluiting van de aanbesteding.
Uit de jurisprudentie en literatuur kunnen de volgende in de organisatie te nemen maatregelen worden afgeleid:
(Vzr. Rb. Den Haag, 12 september 2016, GroupM/Staat, ECLI:NL:RBDHA:2016:10967)
- De rechtspersonen zijn zelfstandig bevoegd inschrijvingen op aanbestedingen uit te brengen (zonder autorisatie van de bestuurder en/of aandeelhouder). Er mogen niet één of meer dezelfde personen in beide rechtspersonen in de directie zitting hebben (Vzr. Rb. Den Haag, 3 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12126);
- Er is geen sprake van een centrale aansturing van het indienen van inschrijvingen noch van de mogelijkheid hiertoe (vanuit de bestuurder en/of aandeelhouder);
- Er zijn aparte personele bezettingen;
- Er is geen gezamenlijke tenderdesk;
- Er zijn geheimhoudingsverklaringen in de arbeidsovereenkomsten opgenomen (bij voorkeur op straffe van boete of ontslag). Bij voorkeur elk jaar (of vaker) laten ondertekenen, bijvoorbeeld bij functioneringsgesprek;
- Er zijn aparte beveiligde IT-omgevingen waar voor de inschrijvingen relevante informatie staat;
- Er zijn gescheiden delen van het pand/gescheiden vestigingen;
- Er is een interne gedragscode;
- Er zijn aparte winst- en verliesrekeningen (en over en weer geen inzage in de winst- en verliesrekening van de ander)). Het verdient in ieder geval de aanbeveling om een eigen boekhouding te voeren en eigen omzetverantwoordelijkheid te hebben;
- Er is een onafhankelijke auditor die jaarlijks toetst of sprake is geweest van informatie-uitwisseling in het kader van inschrijven op aanbestedingen.
De inschrijving zelf moet ook daadwerkelijk onafhankelijk geschieden, dit blijkt uit het volgende eisen:
(Vzr. Rb. Den Haag, 12 september 2016, GroupM/Staat, ECLI:NL:RBDHA:2016:10967)
- (Onderdelen van de) Inschrijvingen (bijvoorbeeld UEA) moeten door andere personen worden ondertekend;
- Er mag géén beroep op de technische bekwaamheden (referenties, certificaten e.d.) van de andere rechtspersoon die inschrijft worden gedaan (Vzr. Rb. Arnhem 15 maart 2012, LJN:BW0573);
- In het kader van de kwalitatieve beoordeling worden andere stukken ingediend;
- Er worden andere tarieven ingediend, althans de tarieven moeten onafhankelijk van elkaar zijn vastgesteld.
Heeft u vragen op dit gebied? Dan helpen onze mededingingsspecialisten en aanbestedingsspecialisten u graag.