De ex ante publicatie is een vrijwillige aankondiging in het publicatieblad van de Europese Unie waarin de aanbestedende dienst het voornemen om onderhands een overeenkomst te sluiten bekendmaakt. Als deze publicatie voldoet aan de voorwaarden uit artikel 4.16 lid 1 jo artikel 4.17 Aanbestedingswet 2012 dan kan een onderhands gesloten overeenkomst na sluiting niet meer worden vernietigd.
De voorwaarden uit artikel 4.16 lid 1 jo artikel 4.17 Aanbestedingswet 2012 zijn:
- De aanbestedende dienst is van mening dat de opdracht zonder voorafgaande bekendmaking kan worden gegund;
- De aanbestedende dienst maakt een aankondiging van zijn voornemen bekend in het publicatieblad van de Europese Unie. In deze aankondiging is tenminste opgenomen: een beschrijving van de opdracht, de naam en contactgegevens van de voorgenomen opdrachtnemer, en een rechtvaardiging van de beslissing om de opdracht onderhands te gunnen;
- De aanbestedende dienst sluit de overeenkomst niet voor het verstrijken van een termijn van ten minste twintig kalenderdagen ingaande op de dag na de datum van de aankondiging.
Veel aanbestedende diensten maken gebruik van de mogelijkheid van een ex ante publicatie. De rechtsonzekerheid die de sanctie van vernietigbaarheid van de onderhands gesloten overeenkomst meebrengt, wordt door de ex ante publicatie beperkt. Daarbij hebben belanghebbenden de mogelijkheid om vóór het sluiten van de overeenkomst een kort geding aanhangig te maken, en de onrechtmatig gesloten overeenkomst te laten vernietigen.
Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in het arrest Fastweb II (ECLI:EU:C:2014:2194) overwogen dat voor de eerstgenoemde voorwaarde van belang is dat de aanbestedende dienst zorgvuldig handelde, en van mening kon zijn dat daadwerkelijk aan de voorwaarden was voldaan om de opdracht onderhands te gunnen.
Het Fastweb II-arrest geeft geen volledige duidelijkheid over de vraag op basis waarvan moet worden beoordeeld of de aanbestedende dienst van mening kon zijn dat zij de opdracht onderhands zou mogen gunnen. Dient daarbij alleen acht te worden geslagen op de rechtvaardiging die de aanbestedende dienst in de aankondiging heeft opgenomen, of kunnen achterliggende overwegingen ook een rol spelen? En wat is de consequentie als de in de aankondiging opgenomen rechtvaardiging gebrekkig is?
Recent heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland zijn licht over deze vragen laten schijnen (ECLI:NL:RBNNE:2022:2363).
In de zaak die voorlag had de Provincie Friesland door middel van een vrijwillige ex ante publicatie aangekondigd voornemens te zijn om de opdracht voor vervanging van verkeersbruggen onderhands te gunnen aan IJsselmeerwerken. De aankondiging is op 24 maart 2022 gepubliceerd. Na het verstrijken van de termijn van 20 dagen maakt VHB een kort geding aanhangig. VHB vordert dat de provincie wordt verboden om uitvoering te geven aan het gepubliceerde voornemen. Volgens de provincie was de opdracht echter reeds gegund, en had VHB op grond van artikel 4.16 Aanbestedingswet 2012 haar recht verwerkt om tegen de uitvoering van de onderhands gegunde opdracht op te komen.
De voorzieningenrechter overweegt dat vanwege de gunning weliswaar een bouwteamovereenkomst tot stand was gekomen, maar dat er nog geen aannemingsovereenkomst was gesloten. De voorzieningenrechter merkt op dat artikel 4.16 Aanbestedingswet 2012 er niet aan in de weg staat dat een belanghebbende na het verstrijken van de twintig dagen termijn, maar vóór het sluiten van de overeenkomst het voornemen tot sluiten van de overeenkomst in rechte laat toetsen. Het ongebruikt laten verstrijken van de twintig dagen termijn brengt enkel het risico mee dat de aanbestedende dienst overgaat tot sluiting van de overeenkomst zonder de uitkomst van de procedure af te wachten.
Daarnaast overweegt de voorzieningenrechter dat zelfs als zou moeten worden geoordeeld dat de aannemingsovereenkomst al is gesloten, het beroep van de provincie op artikel 4.16 Aanbestedingswet 2012 niet opgaat. Daarvoor is immers van belang dat aan de hiervoor genoemde voorwaarden van artikel 4.16 lid 1 jo artikel 4.17 Aanbestedingswet 2012 wordt voldaan. De voorzieningenrechter toetst in dat kader – onder verwijzing naar het arrest Fastweb II – of de provincie van mening kon zijn dat zij de aannemingsovereenkomst onderhands mocht gunnen (de eerstgenoemde voorwaarde).
De voorzieningenrechter leidt uit het arrest Fastweb II af dat hij de vereiste toetsing of de aanbestedende dienst aan de voorwaarden van artikel 4.16 Aanbestedingswet 2012 heeft voldaan, enkel dient te verrichten aan de hand van de informatie zoals opgenomen in de ex ante publicatie. De aanvullende informatie die de provincie nadien in het gesprek met VHB en ter zitting heeft verstrekt, moet volgens de voorzieningenrechter bij de toetsing buiten beschouwing worden gelaten. Die nadere informatie hebben de belanghebbenden immers niet kunnen gebruiken om te bepalen of zij het nuttig achtten om de zaak aanhangig te maken bij de beroepsinstantie, en is bovendien enkel aan VHB verstrekt. Het betrekken van deze nadere informatie zou volgens de voorzieningenrechter daarom strijdig zijn met de door de provincie in acht te nemen aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling.
De voorzieningenrechter concludeert dat de provincie in de ex ante publicatie niet eens bij benadering heeft aangegeven welke werkzaamheden onderhands aan IJsselmeerwerken worden opgedragen, waardoor het voor belanghebbenden en de voorzieningenrechter onmogelijk is om te beoordelen of deze opdracht enkel door de voorgenomen opdrachtnemer kan worden uitgevoerd. De voorzieningenrechter concludeert dat op basis van de ex ante publicatie niet kan worden beoordeeld of de provincie van mening kon zijn dat daadwerkelijk de opdracht onderhands mag worden gegund, waardoor aan de voorwaarden van artikel 4.16 lid 1 jo artikel 4.17 Aanbestedingswet 2012 niet is voldaan.
Conclusie
Aanbestedende diensten die overwegen gebruik te maken van de ex ante publicatie dienen zich ervan bewust te zijn dat zolang de overeenkomst niet is gesloten een belanghebbende in een kort geding een verbod kan vorderen op het sluiten van de beoogde overeenkomst. Artikel 4.16 Aanbestedingswet 2012 beschermt daar niet tegen. Ook niet na het ongebruikt verstrijken van de twintig dagen termijn.
Daarnaast maakt het besproken vonnis duidelijk dat voor wat betreft de vraag of de aanbestedende dienst van mening kon zijn dat onderhandse gunning was toegestaan, enkel de informatie zoals opgenomen in de aankondiging wordt betrokken. Als de (voorzieningen)rechter vaststelt dat de aankondiging onvoldoende informatie bevat om te kunnen concluderen dat de aanbestedende dienst deze mening kon zijn toegedaan, dan is een beroep op artikel 4.16 lid 1 Aanbestedingswet 2012 niet mogelijk, en is de gesloten overeenkomst (ondanks de ex ante publicatie en het ongebruikt verstrijken van de twintig dagen termijn) vatbaar voor vernietiging.
Vernietiging kan enkel in een bodemprocedure worden gevorderd. De vordering tot vernietiging moet zijn ingesteld binnen 6 maanden na het sluiten van de overeenkomst. Op het moment dat een overeenkomst vanwege het verstrijken van deze termijn niet langer vatbaar is voor vernietiging, kan ook niet langer in een kort geding een verbod tot verdere uitvoering van de overeenkomst worden gevraagd.
Overige bronnen
Zaak C19/13
