Op 2 juni 2022 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) de door de voormalige staatssecretaris van Economische Zaken, Mona Keijzer, verleende vergunning voor de overname van Sandd door PostNL definitief vernietigd.
Nadat de Autoriteit Consument en Markt (ACM) na grondig onderzoek een vergunning had geweigerd, verleende de staatssecretaris de vergunning alsnog, wegens gewichtige redenen van algemeen belang. Een uniek besluit in de geschiedenis van het Nederlandse mededingingsrecht.
Het CBb stelt vast dat de staatssecretaris bij het nemen van een dergelijk besluit gebonden is aan het volledige, daaraan voorafgegane, besluit van de ACM. Het CBb stelt vast dat de staatsecretaris gebonden was aan alle door de ACM vastgestelde feiten, gedane aannames, gemaakte analyses en getrokken conclusies. De staatssecretaris mag dus geen gewichtige redenen van algemeen belang identificeren voor zover dat in strijd is met het ACM-besluit.
De staatssecretaris heeft aan drie van de vier door haar in het besluit tot vergunningverlening geïdentificeerde gewichtige redenen van algemeen belang aannames en stellingen over de toekomst op de postmarkt ten grondslag gelegd die volgens het CBb haaks staan op het ACM-besluit. Dat is in strijd met het systeem van de wet, aldus het CBb. De resterende door de staatssecretaris geïdentificeerde gewichtige reden van algemeen belang legt volgens het CBb onvoldoende gewicht in de schaal tegenover de te verwachten belemmering van de mededinging op de markten voor zakelijke partijenpost en losse post. Het besluit tot vergunningverlening is daarom in strijd met de wet en is daarom door het CBb vernietigd.
De uitspraak van het CBb, de hoogste rechter in dit soort zaken, is niet verrassend, maar de strijd is daarmee nog niet ten einde. PostNL heeft namelijk beroep ingesteld tegen het ACM-besluit, waarmee de gevraagde vergunning was geweigerd, bij de Rechtbank Rotterdam. Die procedure was on hold gezet in afwachting van de uitspraak van het CBb, maar zal nu (waarschijnlijk) worden voortgezet. Wat daar uit gaat komen is ongewis. Hoewel het ACM-besluit robuust lijkt te zijn en vernietiging daarvan door de rechtbank (of eventueel in hoger beroep door het CBb) daarom wellicht minder waarschijnlijk is, is het de vraag wat er gebeurt als het ACM-besluit overeind blijft. Dan zit PostNL definitief zonder vergunning voor de overname. PostNL stelt dat de overname niet kan worden teruggedraaid omdat het netwerk en de bedrijfsmiddelen van Sandd niet meer bestaan en het personeel in dienst is gekomen van PostNL of elders werk heeft gevonden. Oftewel: you can’t unscramble scrambled eggs. PostNL geeft aan dat zij niets verkeerd heeft gedaan. Immers, zo redeneert PostNL, ten tijde van het ontmantelen van Sandd, beschikte zij over een vergunning van de staatssecretaris. Anders dan bijvoorbeeld bij een bouwvergunning, waarbij de wet voorziet in een verplichting om een bouwwerk af te breken als de verleende vergunning later door de rechter wordt vernietigd, kent de Mededingingswet een soortgelijke bepaling niet, zo lijkt PostNL te betogen. Of die vlieger op gaat is de vraag. Deze stellingname zou er immers toe leiden dat het procederen tegen een vergunningsbesluit, nooit zou kunnen leiden tot het terugdraaien van een overname. Je zou kunnen betogen dat een dergelijke opvatting in strijd is met het systeem van de wet en dat bij het ontbreken van een vergunning vanwege vernietiging daarvan door de rechter, de overname moet worden teruggedraaid, althans de concurrentiesituatie van vóór de overname zoveel als mogelijk moet worden hersteld. Een dergelijk besluit is onlangs genomen door de Competition and Markets Authority (CMA), de Britse mededingingsautoriteit, die een multinationale onderneming voor helikopterdiensten (CHC) gelastte haar afgeronde overname van Babcock's offshorehelikopterdiensten voor olie en gas terug te draaien om mededingingsbezwaren weg te nemen. Het kan dus wel.
Wordt vervolgd.
