Op 22 april 2021 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie een belangrijk arrest gewezen in een inbreukprocedure tegen de republiek Oostenrijk. In deze zaak stond de vraag centraal of een overeenkomst tussen Wiener Wohnen (een aanbestedende dienst) en een particuliere onderneming betreffende de huur van een nog te bouwen gebouw een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is.
De litigieuze overeenkomst bevat bestanddelen van een huurovereenkomst, en ook van een overeenkomst voor de uitvoering van werken. Omdat het gebouw nog niet was gerealiseerd, is het hoofdvoorwerp van de overeenkomst de verwezenlijking van het gebouw. Als de verwezenlijking van het geplande bouwwerk een ‘overheidsopdracht voor werken’ inhoudt, had de huurovereenkomst aanbesteed dienen te worden.

In dit arrest weegt het Hof een groot aantal feitelijke omstandigheden af in het kader van de beoordeling of sprake is van een overheidsopdracht voor werken, meer in het bijzonder in het kader van de vraag of door de huurder een beslissende invloed is uitgeoefend op het soort werk en het ontwerp van het werk.

Het gebouw dat Wiener Wohnen voornemens is te huren betreft een kantoorgebouw, dat ook door andere huurders wordt gebruikt. Daarbij stonden de kenmerken van het kantoorgebouw al vast op het moment dat Wiener Wohnen zich als potentiële huurder meldde. In het kader van de totstandkoming van de huurovereenkomst hebben Wiener Wohnen en de verhuurder nadere afspraken met elkaar gemaakt over de specificaties van het gebouw. De vraag rijst dan hoe ver een huurder daarin kan gaan zonder dat de te sluiten huurovereenkomst kwalificeert als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken.

Het Hof had reeds in het arrest Commissie/Duitsland overwogen dat met name sprake is van ‘beslissende invloed op het ontwerp’ wanneer de door de aanbestedende dienst verlangde specificaties verder gaan dan de eisen die een huurder gewoonlijk aan een gebouw zoals het betrokken bouwwerk stelt.

Het Hof beoordeelt of daarvan in het voorliggende geval sprake is. De volgende overwegingen van het Hof zijn voor de praktijk met name relevant:

• Er is sprake van een beslissende invloed op het ontwerp van het gebouw indien invloed is uitgeoefend op de architectonische structuur van het gebouw, zoals de afmetingen en de buiten- en draagmuren ervan.
• Wensen met betrekking tot de binneninrichting kunnen alleen een beslissende invloed aantonen indien zij zich onderscheiden door hun specificiteit of omvang.
• Uit het feit dat er op het moment van het sluiten van de huurovereenkomst nog geen bouwvergunning was afgegeven, kan niet worden geconcludeerd dat de huurder beslissende invloed heeft gehad op het ontwerp.
• Het feit dat de huurder gebruik maakt van opties die reeds in het ontwerp zijn voorzien, volstaat niet om aan te tonen dat er sprake is van beslissende invloed op het ontwerp.
• Bouwtoezicht leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat de huurder dus ook beslissende invloed heeft gehad op het ontwerp van het gebouw.
• Als het kantoorgebouw bij einde huur door andere huurders kan worden gebruikt, duidt dat erop dat de uit de eisen/wensen voortvloeiende aanpassingen niet verder gaan dan wat een huurder normaliter kan eisen.