Afwijzingsbrief aanbesteding: Wanneer heeft een kort geding zin?
Het aanhangig maken van een kort geding tegen een afwijzing van een geldige inschrijving heeft alleen zin als één van de volgende situaties zich voordoet:
- De aanbesteder heeft een evidente fout gemaakt bij de beoordeling van de inschrijving (van de afgewezen inschrijver en/of winnaar), bijvoorbeeld:
- De motivering in de afwijzing spoort niet met de ingediende inschrijving (lees: in de motivering is een minpunt genoemd, terwijl dat niet spoort met de inschrijving);
- De motivering in de afwijzing spoort niet met de op voorhand bekend gemaakte gunningscriteria (lees: de inschrijving is op andere criteria beoordeeld, dan de inschrijver op basis van de tekst van het gunningcriterium mocht verwachten);
- De wijze van beoordelen spoort niet met de op voorhand bekend gemaakte beoordelingsprocedure (lees: de wijze waarop de inschrijvingen zijn beoordeeld, wijkt af van hetgeen de inschrijver op basis van de aanbestedingsstukken mocht verwachten).
- De winnaar voldoet niet aan een in de aanbestedingsstukken gestelde eis (denk aan: procedurele eis of geschiktheidseis);
- Reeds nu staat op voorhand vast dat de winnaar niet aan een eis in het Programma van Eisen (lees: een uitvoeringsvoorwaarde) kan voldoen.
Q: Welke informatie moet de afwijzingsbrief bevatten?
A: De afwijzingsbrief moet minimaal de volgende informatie bevatten (artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012):
- De naam van de beoogde winnaar(s)
- De kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving(en)
- De opschortende termijn van minimaal 20 dagen
De tweede voorwaarde houdt in dat minimaal de volgende informatie moet worden verstrekt:
- Eindscore winnaar
- Score per gunningscriterium winnaar
- Eindscore afgewezen inschrijver
- Score per gunningscriterium afgewezen inschrijver + toelichting waarom de betreffende score is toegekend
Q: Moet de relatieve positie ten opzichte van de winnaar (lees: plek in rangorde) worden verstrekt?
A: Hier wordt wisselend over gedacht. Dit ligt wel in de rede.
Q: Moet inzicht worden gegeven in de redenen waarom de inschrijving van de winnaar een bepaalde score heeft behaald?
A: Dit is het uitgangspunt. Dit volgt uit de tekst van artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012 en uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie, te weten het Klaipédos-arrest en het Antea-arrest). Dit geldt dus ook voor onderdelen waarop winnaar gelijk of minder heeft gescoord dan de afgewezen inschrijver. Dit hoeft niet voor zover sprake is van informatie die onder een van de uitzonderingsgronden valt (zie hierna).
Q: Welke informatie over de winnende inschrijving moet in beginsel worden verstrekt?
A: Op verzoek van een afgewezen inschrijver, in geval van gerede twijfel (die is gebaseerd op concrete omstandigheden en feiten, en niet enkel op suggesties en aannames):
- Inhoud van ingediende referenties;
- Inhoud van informatie van derden op wie een beroep wordt gedaan (beroepskwalificaties of -bekwaamheden, omvang en opzet van in te zetten middelen, gedeelte dat in onderaanneming wordt uitgevoerd);
- Wijze van uitvoering van opdracht;
- Inschrijvingssom,
tenzij sprake is van één van de hierna volgende uitzonderingsgronden.
Q: Welke informatie over de winnende inschrijving mag niet worden verstrekt?
A: Informatie die onder één van de volgende uitzonderingsgronden valt:
- Vertrouwelijke informatie betreffende de winnende inschrijving (bijvoorbeeld: bedrijfsgeheimen in de zin van Richtlijn 2016/943);
- Gegevens waarvan openbaarmaking rechtmatige commerciële belangen van de winnaar zou kunnen schaden (bijvoorbeeld: wijze van uitvoering van de opdracht voor zover dit commerciële waarde heeft die onrechtmatig zou worden aangetast als dit integraal openbaar wordt. De commerciële waarde moet de betrokken opdracht ontstijgen.);
- Gegevens waarvan openbaarmaking afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen ondernemers (bijvoorbeeld: wijze van uitvoering van de opdracht voor zover zij elementen bevat die onder de bescherming van een intellectuele eigendomsrecht, m.n. auteursrecht, valt);
- Gegevens waarvan openbaarmaking in strijd is met enig wettelijk voorschrift of openbaar belang (bijvoorbeeld: uitgevoerde opdrachten voor gevoelige producten en diensten).
Dit volgt uit artikel 2.57 Aanbestedingswet 2012, artikel 2.138 Aanbestedingswet 2012, en uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie, te weten het Klaipédos-arrest en het Antea-arrest.
Q: Wie moet aantonen dat sprake is van één van de voornoemde uitzonderingsgronden op de informatieverstrekking?
A: De aanbestedende dienst (jegens de afgewezen inschrijver). De aanbestedende dienst moet het verzoek om informatie neerleggen bij de winnaar. Op basis van het antwoord van de winnaar moet de aanbestedende dienst een beoordeling doen of de informatie inderdaad onder één van de uitzonderingsgronden valt.
Als de aanbestedende dienst de informatie toch openbaar wil maken (omdat die meent dat deze niet onder de uitzonderingsgronden valt), dan moet de aanbestedende dienst de winnaar eerst in de gelegenheid stellen om daartegen bezwaar te maken (als die van mening was dat deze wel onder de uitzonderingsgronden valt).
Als de informatie wel onder één van de uitzonderingsgronden valt, dan moet de informatie in neutrale bewoordingen worden verstrekt.
Q: Moet informatie over de andere afgewezen inschrijvers worden verstrekt?
A: Nee, tenzij sprake is van een relatieve beoordeling dan moet deze wel in de afwijzingsbrief staan.
Q: Moet de scoretoekenning van de individuele beoordelaars worden verstrekt?
A: In geval van een consensusbeoordeling niet.
Q: Moeten beoordelingsformulieren van de individuele beoordelaars en verslag van de consensusbespreking worden verstrekt?
A: Dit kan verplicht zijn als de motivering van de gunningsbeslissing een evidente fout bevat, en de betreffende score van doorslaggevend belang kan zijn. In dat geval heeft de afgewezen inschrijver een rechtmatig belang om zeker te stellen of slechts sprake is van een fout in de motivering of tevens van een fout in de beoordeling. De verplichting geldt dan enkel voor wat betreft het gunningcriterium waarbij de evidente fout in de motivering is opgenomen . (Vzr. Rb. Oost-Brabant 13 februari 2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:999)
Q: Mag de gunningsbeslissing achteraf worden aangevuld?
A: Nee. Intrekking van de oorspronkelijke gunningsbeslissing en het mededelen van een nieuwe gunningsbeslissing (met een nieuwe bezwaartermijn) mag wel.
Q: Wanneer moet een kort geding aanhangig worden gemaakt?
A: In principe binnen 20 kalenderdagen. Check de aanbestedingsleidraad en de afwijzingsbrief. Eindigt deze termijn in het weekend of op een officiële feestdag, dan geldt de dag ervoor.
Mocht u willen opkomen tegen een afwijzing, dan helpen onze aanbestedingsspecialisten u graag verder.
