Pilotopdracht, subsidie of toch aanbestedingsplicht?
Is sprake van een aanbestedingsplicht of niet? Dit is iets dat aanbestedende diensten zich bij elke geldverstrekking aan een andere entiteit (derde) moeten afvragen.
Deze vraag deed zich ook voor in het geval van gemeente Heerlen die gevelrenovatie in de binnenstad wil stimuleren. De gemeente beschikt over een gevelfonds. Pandeigenaren in de binnenstad die hun gevel willen renoveren kunnen aanspraak maken op een bijdrage uit het gevelfonds voor de renovatiekosten.
In dit kader verstrekte de gemeente in 2020 een pilotopdracht voor dienstverlening aan de heer X, via een detacheringsbureau, om het gevelfonds in een stroomversnelling te brengen (ontwerpen, stimuleren, verbinden en motiveren). De kosten waren € 135.000 voor het eerste jaar.
In dit kader verstrekte de gemeente in 2020 aan Stichting Atelier Stadsrevisie subsidie ten behoeve van pandeigenaren die gevels zes winkelpanden en 'De Worstenhemel' wensen te renoveren. De kosten waren € 65.000 respectievelijk € 50.000.
Op grond van het splitsingsverbod ex artikel 2.14 Aanbestedingswet 2012 mag een opdracht niet worden gesplitst met als doel om deze aan de aanbestedingsplicht te onttrekken. Op grond van vaste jurisprudentie dienen opdrachten die technisch of economisch met elkaar samenhangen qua waarde bij elkaar opgeteld te worden. Ook is het zo dat op grond van artikel 2.15 Aanbestedingswet 2012 moet worden gekeken naar de waarde inclusief opties en verlengingen.
De voorzieningenrechter komt tot het volgende oordeel:
- De pilotopdracht enerzijds en de subsidie anderzijds hoeven qua waarde niet bij elkaar opgeteld te worden. Deze twee ‘opdrachten’ staan los van elkaar. De subsidie ziet op het verkrijgen van een bijdrage in de kosten van renovatie die wordt uitgevoerd door een aannemer. Deze kan de pandeigenaar ook rechtstreeks aanvragen. Dit staat los van de aan de heer X verstrekte opdracht.
Anders gezegd: van economische en technische samenhang is geen sprake. Gekeken moet dus worden naar de waarde van de pilotopdracht enerzijds, en van de subsidie anderzijds.
- Tussen de gemeente en de heer X is een overeenkomst gesloten die beperkt is tot de pilotperiode van 1 jaar. Na dit pilotjaar vond geen automatische verlenging van de opdracht plaats. Daarnaast heeft er na ommekomst van het pilotjaar een aanbesteding plaatsgevonden.
Anders gezegd: de overeenkomst kende een vaste looptijd van één jaar, en van in de overeenkomst opgenomen opties tot verlenging was geen sprake. Ook was er op het moment dat de overeenkomst werd gesloten nog geen zekerheid dat deze verlengd zou worden, zodat van ongeoorloofde splitsing ook geen sprake was. Gekeken moet dus worden naar de waarde van het pilotjaar. Deze overschrijdt de Europese drempelwaarde niet. Er geldt dus geen Europese aanbestedingsplicht.
- De subsidies zijn bestemd voor de pandeigenaren. De gemeente heeft geen maatregelen genomen om de kenmerken van het werk (de renovatie) te definiëren of een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen. Ook is er geen bouwplicht, enkel wanneer de werkzaamheden worden uitgevoerd wordt de subsidie verstrekt. Oftewel, de gemeente kan niet afdwingen dat de pandeigenaren de gevels renoveren. De rol van de gemeente is beperkt tot controle of er aan de subsidievoorwaarden is voldaan.
Anders gezegd: Aan de zogenaamde cumulatieve Müller-criteria wordt niet voldaan, en de subsidie is dan ook niet aan te merken als overheidsopdracht voor werken. Er geldt dus geen Europese aanbestedingsplicht.
Kortom: in dit geval rustte op de gemeente géén aanbestedingsplicht. Echter, de uitkomst zou anders kunnen zijn als wél sprake zou zijn geweest van technisch of economische samenhang tussen pilotopdracht en de subsidie, en/of als de pilotopdracht wél opties tot verlenging zou bevatten, en/of dat de subsidie wél tevens als overheidsopdracht zou zijn aan te merken. Wij merken hierbij op dat een subsidie onder omstandigheden namelijk óók een overheidsopdracht kan zijn (het is niet persé of subsidie of overheidsopdracht, zo volgt uit het IBA Molecular-arrest.
Ook kan een subsidieontvanger die géén aanbestedende dienst is verplicht zijn om een opdracht voor het verrichten van werken (of diensten die daarmee samenhangen) Europees aan te besteden. Dit is het geval als de opdracht (i) voor meer dan 50% wordt gesubsidieerd door een aanbestedende dienst en (ii) de waarde van de opdracht de toepasselijke Europese drempelwaarde overschrijdt. Zie artikel 2.8 Aanbestedingswet 2012.
Wilt u weten of er sprake is van een aanbestedingsplicht, of wordt u geconfronteerd met een accountant die van oordeel is dat u zich niet aan de aanbestedingsplicht heeft gehouden? Dan helpen onze aanbestedingsspecialisten u graag.
