Concessieopdracht of overheidsopdracht?
Is sprake van een concessieopdracht, of van een overheidsopdracht? Hoe moet de waarde van de concessieopdracht worden geraamd? En mag inschrijving in het handels- en beroepsregister van de plaats van uitvoering worden verlangd? Over deze vragen liet het Hof van Justitie zich uit in het recent gewezen SHARENGO-arrest.
Het antwoord op deze vragen is van belang voor bijvoorbeeld opdrachten die zien op catering, afvalinzameling, reclame (in haltevoorzieningen of aan lantaarnpalen), laadpalen (snelladers), sportaccommodaties, parkeerbeheer.
In deze zaak ging het om het volgende. De gemeente Ljubljana wenst met een derde een overeenkomst te sluiten voor de totstandbrenging en beheer van een dienst voor het huren en delen van elektrische voertuigen op haar grondgebied. De benodigde investeringen zijn als volgt:
- Particuliere partner: € 14.570.000 (wagenpark elektrische auto’s, technologie, personeel en ontwikkeling, inrichting parkeerplaatsen, installatie laadstations);
- Gemeente: € 3.108.103 (afstand parkeergelden, onderhoud parkeerplaatsen).
De gemeente stelt zich op het standpunt dat de Sloveense Aanbestedingswet niet van toepassing is, nu de drempelwaarde voor concessieopdrachten (toen: € 5.350.000, thans: € 5.382.000 (excl. BTW)) niet wordt overschreden. Een inschrijver, SHARENGO, kan zich hier niet in vinden.
De eerste vraag is dan ook of sprake is van een overheidsopdracht of concessieopdracht voor diensten. De bijdrage van de gemeente overschrijdt immers sowieso de Europese drempelwaarde voor overheidsopdrachten voor leveren en diensten (toen: € 214.000, thans € 215.000 (excl. BTW)). Dus als sprake is van een overheidsopdracht voor leveringen of diensten is de Aanbestedingswet wel degelijk van toepassing.
Het Hof van Justitie gaat nader in op het onderscheid tussen overheidsopdracht en concessieopdracht. In geval van een concessieopdracht:
- is sprake van de verlening aan de concessiehouder van het recht, eventueel gepaard gaande met een prijs, om de diensten te exploiteren die het voorwerp van de concessie zijn;
- waarbij de opdrachtnemer in het kader van de gesloten overeenkomst over een bepaalde economische vrijheid beschikt om de voorwaarden voor de exploitatie van de hem toevertrouwde diensten te bepalen;
- en tegelijkertijd het aan de exploitatie van die diensten verbonden risico op zich neemt;
Kort gezegd krijgt de concessiehouder het recht om diensten te verrichten en inkomsten te innen bij de gebruiker van de dienst. De verantwoordelijkheid voor en het risico van de exploitatie wordt overgedragen van de aanbestedende dienst naar de opdrachtnemer.
Niet relevant is dat de aanbestedende dienst nog enig risico c.q. kosten (van in casu de in te kopen voertuigen) draagt. Het verschil met een overheidsopdracht voor leveringen is immers dat de aanbestedende dienst die de overheidsopdracht verstrekt zelf voordeel wil halen uit de producten die hij heeft aangekocht, geleased of gehuurd, zo overweegt het Hof van Justitie.
In casu is dus sprake van een concessieopdracht voor diensten.
De tweede vraag is of de toepasselijke Europese drempelwaarde wordt overschreden.
Het Hof van Justitie verwijst naar artikel 8 van Richtlijn 2014/23/EU (geïmplementeerd in artikel 2a.10 Aanbestedingswet 2012). Geraamd moet worden welke omzet de concessiehouder tijdens de looptijd van de overeenkomst behaalt als tegenprestatie voor werken of diensten die het voorwerp uitmaken van de opdracht, inclusief de bijkomende leveringen die in het kader van deze werken en diensten zijn verricht. Denk hierbij aan de inkomsten die de concessiehouder ontvangt van de gebruiker én van de aanbestedende dienst. Ook de kosten die de aanbestedende dienst draagt (of andere financiële voordelen die de aanbestedende dienst aan de concessiehouder verstrekt) moeten erbij opgeteld worden.
Aangezien de te behalen omzet per definitie onzeker is, oordeelt het Hof van Justitie dat de waarde ook op een alternatieve wijze mag worden berekend. Namelijk dat geraamd wordt welke investeringen én kosten de concessiehouder én de aanbestedende dienst zowel initieel als gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst dragen.
Tot slot is de vraag of de aanbestedende dienst kan vereisen dat de ondernemer is ingeschreven in het beroeps- of handelsregister van de lidstaat van uitvoering van de concessie, terwijl de ondernemer al is ingeschreven in zijn lidstaat van vestiging in een soortgelijk register. En of hij, in geval van een combinatie, van alle combinanten kan vereisen dat deze zijn ingeschreven in het beroeps- of handelsregister.
Het Hof van Justitie oordeelt dat de eis dat de ondernemer is ingeschreven in het beroeps- of handelsregister mag. Ook mag daarbij de eis worden gesteld voor wat betreft welke activiteit de ondernemer moet zijn ingeschreven in het register. In dat geval moet concessieverlener wel verwijzen naar de toepasselijke CPV-classificatie, en mag hij niet verwijzen naar de NACE Rev. 2 classificatie. Echter, de aanbestedende dienst mag niet vereisen dat alle combinanten aan de betreffende eis moeten voldoen, tenzij dit noodzakelijk en evenredig is. Ook mag de aanbestedende dienst niet vereisen dat dit register zich moet bevinden de lidstaat van uitvoering van de concessie. Gelet op het beginsel van wederzijdse erkenning (zie overweging 4 Richtlijn 2014/23/EU) is voldoende als de ondernemer is ingeschreven in een register in zijn lidstaat van vestiging.
Wilt u weten of sprake is van een concessieopdracht, en welke verplichtingen gelden in het geval van het verstrekken van een concessieopdracht? Dan helpen onze aanbestedingsspecialisten u graag.
