Overnemen contract uit faillissement mag
Het is aanbestedingsrechtelijk in beginsel ontoelaatbaar als de opdrachtnemer die een overeenkomst heeft gesloten na het houden van een (Europese) aanbesteding wordt gewijzigd.
Er zijn twee uitzonderingen:
- In de overeenkomst staat een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule die de wijziging toestaat.
- Er is sprake van (i) rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer, ten gevolge van (ii) herstructurering van de onderneming, waaronder door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door (iii) een andere ondernemer die voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen, mits (iv) dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht meebrengt en (v) dit niet gebeurt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van de Aanbestedingswet 2012.
De vraag is: mag op grond van de tweede uitzondering een overeenkomst uit een failliete boedel worden overgenomen? Op 3 februari 2022 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie deze vraag bevestigend beantwoord. (Lees hier het arrest)
Het Hof van Justitie oordeelt allereerst dat op grond van de uitzonderingsbepaling de nieuwe opdrachtnemer de activa ‘geheel’ of ‘gedeeltelijk’ kan overnemen. Dit kan volgens het Hof van Justitie ook enkel een overheidsopdracht of raamovereenkomst zijn die tot de activa van de aanvankelijke opdrachtnemer behoort.
Het Hof van Justitie oordeelt vervolgens dat sprake moet zijn van een ‘structurele wijziging van de aanvankelijke opdrachtnemer’. Dit is volgens het Hof van Justitie het geval als de aanvankelijke opdrachtnemer wordt ontbonden c.q. geliquideerd als gevolg van het faillissement.
De tweede uitzondering is volgens het Hof van Justitie dus niet alleen van toepassing als de gehele bedrijfstak c.q. activiteiten waarop de overheidsopdracht of raamovereenkomst betrekking heeft wordt overgedragen aan de nieuwe opdrachtnemer.
Overigens moet natuurlijk ook aan de voorwaarden (iii) t/m (v) worden voldaan.
Overige bronnen
Uitspraak Vzr. Rb. Limburg, 17 mei 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:CA0482.