Intrekken van een aanbesteding. Mag dat?

Intrekken van een aanbesteding. Mag dat?

Het komt regelmatig voor dat de aanbestedende dienst een aanbesteding intrekt. Voor de inschrijfdatum, als de inschrijvingen al zijn ontvangen, of zelfs als de gunningsbeslissing al is verstuurd. Mag dat zomaar?

In deze blog beantwoorden we de meest voorkomende vragen.

Mag een aanbestedende dienst een aanbesteding in elk stadium intrekken?

Ja, een aanbestedende dienst mag een aanbesteding in elk stadium intrekken. Een aanbestedende dienst is niet verplicht om een aanbesteding te laten eindigen in een gunning. Dit volgt uit het Croce Amica-arrest van het Hof van Justitie.

Welke eisen gelden er bij intrekken van een aanbesteding?

Een aanbestedende dienst moet de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in acht nemen. Concreet houdt dit het volgende in:

1. De aanbestedende dienst moet de (potentiële) inschrijvers laten weten dat hij de aanbesteding intrekt;
2. De aanbestedende dienst moet in de mededeling de redenen voor intrekking vermelden;
3. De opgegeven redenen moeten het besluit tot intrekking rechtvaardigen, en dus deugdelijk zijn. Concreet betekent dit dat de redenen een feitelijke grondslag moeten hebben, en niet willekeurig mogen zijn (lees: enkel dienen om gunning aan een onwelgevallige winnaar te voorkomen); en
4. De (potentiële) inschrijvers moeten de mogelijkheid krijgen om bij de rechter op te komen tegen de intrekkingsbeslissing. Dit betekent dat er een proportionele bezwaartermijn moet worden opgenomen. In onze visie is dit bij voorkeur 20 kalenderdagen (+ eventuele feestdagen).

Wat zijn geldige redenen voor intrekking van een aanbesteding?

Er zijn grosso modo twee redenen voor intrekking:

1. De aanbesteding is ‘mislukt’ en rechtmatige gunning op basis van de aanbesteding is daarom niet mogelijk is; en
2. Voltooien van de aanbesteding is vanuit het oogpunt van algemeen belang niet opportuun.

Van een ‘mislukte’ aanbesteding is sprake als er procedurele (aanbestedingsrechtelijke) fouten kleven aan de aanbesteding. Bij procedurele fouten kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de volgende situaties:

1. De opdracht is onduidelijk. Hierdoor zijn inschrijvingen onvergelijkbaar.
2. Een geschiktheidseis is disproportioneel. Hierdoor kunnen ondernemingen ten onrechte niet deelnemen aan de aanbesteding.
3. Een gunningscriterium is voor meerderlei uitleg vatbaar. Hierdoor zijn inschrijvingen onvergelijkbaar.
4. Een geschiktheidseis is vermengd met een gunningscriterium. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als ervaring van de inschrijver (de onderneming) als gunningscriterium is opgenomen.
5. Het prijzenblad bevat een fout.

Van een ‘mislukte’ aanbesteding is ook sprake in de volgende situaties:

1. Er zijn geen geschikte inschrijvingen ingediend.
2. Er zijn uitsluitend onregelmatige inschrijvingen ingediend. Dit zijn inschrijvingen die niet voldoen aan de vereisten in de aanbestedingsstukken, die te laat zijn binnengekomen, waarbij aantoonbaar sprake is van ongeoorloofde afspraken of corruptie of die door de aanbesteder zijn beoordeeld als abnormaal laag.
3. Er zijn enkel onaanvaardbare inschrijvingen ingediend. Dit zijn inschrijvingen die hoger zijn dan de zorgvuldige raming van de aanbestedende dienst.

Situaties waarbij ‘het voltooien van de aanbesteding vanuit het oogpunt van algemeen belang niet opportuun is’ zijn bijvoorbeeld:

1. De economische context is gewijzigd.
2. De feitelijke omstandigheden zijn gewijzigd.
3. De behoeften van de aanbestedende dienst zijn gewijzigd.
4. Het concurrentieniveau is te laag, omdat er aan het einde van de aanbesteding nog maar één inschrijver geschikt blijkt te zijn om deze uit te voeren.

Niet relevant is of de oorzaken van intrekking aan de aanbesteder te wijten zijn aan, of voor diens rekening en risico komen.

Is de aanbestedende dienst verplicht de door de inschrijver gemaakte kosten te vergoeden?

Een aanbestedende dienst is niet per definitie verplicht om de gemaakte inschrijfkosten te vergoeden, dit kan wel passend zijn.

Of het vergoeden van de inschrijfkosten in de rede ligt hangt af van de omstandigheden van het geval. Denk aan: de aard van de aanbesteding, de kosten die zijn gemaakt en de omstandigheden waaronder en het moment waarop de intrekking heeft plaatsgevonden.

Onder omstandigheden kan het afzien van een vergoeding disproportioneel zijn. Zie voorschrift 3.8B Gids Proportionaliteit.

De aanbestedende dienst wil een heraanbesteding houden. Moet hij de opdracht wijzigen?

Is de grond voor intrekking gelegen in een ‘mislukte’ aanbesteding, dan is de aanbestedende dienst niet verplicht om de opdracht te wijzigen (dit mag wel). In dat geval is er namelijk een objectieve rechtvaardiging om de opdracht ongewijzigd opnieuw aan te besteden. In het geval dat de aanbesteding mislukt is omdat de opdracht onduidelijk was, moet de aanbestedende dienst deze uiteraard wel verduidelijken in de heraanbesteding.

Eén uitzondering op deze hoofdregel: als de grond voor intrekking gelegen is in de situatie dat ‘er enkel onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend’ én de aanbestedende dienst slaagt er niet in om aan te tonen dat hij zorgvuldig heeft geraamd, dan moet hij de opdracht wel wijzigen. Wil de aanbestedende dienst de opdracht niet wezenlijk wijzigen, dan zal hij dus moeten aantonen dat zijn raming zorgvuldig is. Het verstrekken van een enkele procedurele toelichting en algemene informatie is niet toereikend. Er moeten inhoudelijke en toetsbare gegevens worden verstrekt. Denk aan: welke ramingsmethode is gebruikt, hoe tot de hoeveelheden en eenheden is gekomen, welke project specifieke uitgangspunten zijn gehanteerd (zoals risico’s, complexiteit van de opdracht en eigenschappen). Zie advies 779 CvAE.

Ook als de grond voor intrekking gelegen is in de situatie waarbij het voltooien van de aanbesteding niet in het algemeen belang is, is de aanbestedende dienst verplicht de opdracht te wijzigen.

De wijziging moet voldoen aan twee voorwaarden:

1. De wijziging moet betrekking op de specificaties van de opdracht (het werk, de dienst, de levering) zelf; én
2. De wijziging (of het samenstel van wijzigingen) moet wezenlijk zijn.

Het splitsen van een opdracht in percelen, het wijzigen van gunningscriteria en geschiktheidseisen, en het wijzigen van administratieve bepalingen leveren géén (wezenlijke) wijziging van de opdracht op.

Wanneer is sprake van een wezenlijke wijziging van de opdracht?

Er is sprake van een wezenlijke wijziging als de wijziging voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, mogelijk zouden hebben geleid tot:

1. Toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten. Oftewel: de kring van inschrijvers is gewijzigd; of
2. De keuze van een andere inschrijving dan die waarvoor oorspronkelijk is gekozen.

Mocht u ondersteuning willen bij het nemen van een intrekkingsbeslissing, of mocht u willen opkomen tegen een intrekkingsbeslissing, dan helpen onze aanbestedingsadvocaten u graag verder.