Go To Top
Direct naar nieuwsberichten over:

 

Mededinging

Conclusie Advocaat-Generaal Wathelet: ondernemingen zijn aansprakelijk voor ingehuurde dienstverleners die het kartelverbod overtreden

In de zaak VM Remonts SIA en Ausma grupa SIA/Konkurences padome, zaak C-542/14, neemt Advocaat-Generaal Wathelet een belangrijk standpunt in over de aansprakelijkheid van ondernemingen voor gedragingen van door hen ingehuurde derden. Het betreft de prejudiciële vraag (waarover het Hof van Justitie nog geen uitspraak heeft gedaan) of een mededingingsbeperkende gedraging van een onafhankelijke dienstverlener kan worden toegerekend aan de onderneming die de dienstverlener heeft ingeschakeld. In deze zaak had de onderneming een onafhankelijke dienstverlener ingeschakeld voor het opstellen van aanbestedingsoffertes. De dienstverlener werkte echter ook voor de concurrenten van de onderneming en stemde de offertes op elkaar af. Wathelet stelt in zijn conclusie een ‘weerlegbaar vermoeden van aansprakelijkheid van de onderneming’ voor. Het feit dat de onderneming niet met de handeling heeft ingestemd en niet op de hoogte was van de handeling maakt dit volgens hem niet anders. Wathelet doet de suggestie aan de hand om het vermoeden te weerleggen door drie stringente preventieve maatregelen te treffen bij het inhuren van derden.
In de Nederlandse praktijk komt het regelmatig voor dat ondernemingen adviseurs inhuren die voor verschillende concurrerende ondernemingen optreden, bijvoorbeeld in het kader van een inschrijving op een aanbesteding. Het is voor die ondernemingen van belang te onderkennen dat dat risico’s met zich mee brengt voor de onderneming. Het is daarom raadzaam bij het inhuren van adviseurs preventieve maatregelen te treffen om te voorkomen dat de onderneming aansprakelijk wordt gesteld wegens schending van de mededingingsregels.

Voortgang wijziging beleidsregel Mededinging en Duurzaamheid

De wijziging van de beleidsregel Mededinging en Duurzaamheid die eind 2015 in consultatie is gebracht, zal niet in deze vorm in werking treden. Dat schrijft de Minister van Economische Zaken in zijn brief van 23 juni 2016 aan de Tweede Kamer. Met de wijziging beoogde de Minister meer duidelijkheid te geven over en meer ruimte bieden aan afspraken tussen ondernemingen die betrekking hebben op duurzaamheid. De ACM oordeelde negatief in haar onderzoeken naar de ‘Kip van Morgen’ en het sluiten van de kolencentrales zoals afgesproken in het Energieakkoord.
Op de geconsulteerde wijziging kwamen kritische reacties onder meer van de Europese Commissie en de ACM. Kort gezegd, kwam de kritiek erop neer dat de wijziging strijdig zou zijn met de Europese en Nederlandse mededingingsregels. Zo is de aanpassing "dat de voordelen van een duurzaamheidsafspraak ten goede moeten komen aan de hele samenleving", volgens de mededingingsautoriteiten niet in lijn met het vereiste van de individuele vrijstelling van artikel 6 lid 3 Mw c.q. artikel 101 lid 3 VWEU dat de maatregelen ten goede moeten komen aan de gebruikers van de bij de afspraak betrokken producten/diensten. De Minister stelt drie maatregelen voor die partijen maximale ruimte en comfort moeten geven om duurzaamheidsinitiatieven te nemen die niet in strijd zijn met het mededingingsrecht:
  • Een beperkte aanpassing van de bestaande beleidsregel, waarbij zal worden vastgelegd dat onder meer de voordelen die zich op de lange termijn voordoen, bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een afspraak worden betrokken. Verschil met de geconsulteerde versie van de beleidsregel is dat hierbij niet meer wordt gekeken naar de voordelen van de afspraken buiten de betreffende relevante markt. De gewijzigde beleidsregel zal op korte termijn worden vastgesteld en in de Staatscourant gepubliceerd.
  • Wetgeving die de mogelijkheid biedt duurzaamheidsafspraken algemene gelding te geven. De Minister verwacht najaar 2016 de Kamer nader te kunnen informeren over de richting en planning van het wetsvoorstel.
  • Verdere gesprekken binnen de EU gericht op verduidelijking van de ruimte binnen Europese regelgeving.

Aanbesteding

Wijziging Aanbestedingswet 2012 en bijbehorende regelgeving per 1 juli 2016 van kracht

Op 30 juni 2016 zijn verschenen:
In de Staatscourant van 30 juni 2016 verschenen:

Een en ander houdt in dat de wijzigingen per 1 juli 2016 in werking zijn getreden. Een afwijking is echter voorzien voor de bepalingen over de procedure voor sociale en andere specifieke diensten. Die bepalingen treden ook in werking per 1 juli 2016. Zij werken echter voor aanbestedingen, die na 17 april 2016 en voor 1 juli 2016 zijn gestart, terug tot en met 18 april 2016 (de uiterste datum waarop de aanbestedingsrichtlijnen hadden moeten zijn geïmplementeerd). Dit is het geval indien op die aanbesteding voor 1 juli 2016 de procedure voor B-diensten van toepassing was of kon zijn en na 1 juli 2016 de procedure voor sociale en andere specifieke diensten van toepassing was of kon zijn. Al met al een tamelijk ingewikkelde inwerkingtredingsbepaling die ertoe dient duidelijk te maken dat vanaf 18 april 2016 het regime van de aanbestedingsrichtlijnen voor sociale en andere specifieke diensten van toepassing moet worden geacht op grond van rechtstreekse werking van de betrokken richtlijnbepalingen.
Omdat de datum van 18 april 2016 niet kon worden gehaald, is de Europese Commissie op 27 mei 2016 een inbreukprocedure wegens te late implementatie tegen Nederland gestart. Nederland heeft in het kader van die procedure 2 maanden de tijd om een reactie te geven. Nu het 'omzettingspakket' per 1 juli 2016 in werking is getreden, kan die reactie in elk geval positief zijn en zal de Commissie zeer waarschijnlijk van verdere stappen afzien.
Wij hebben de belangrijkste wijzigingen per 1 juli 2016 voor u op een rij gezet. Bekijk deze als .pdf-document.

Ontoelaatbare aanvulling motivering gunningsbeslissing

In een uitspraak van 20 juni 2016 maakt de Haagse voorzieningenrechter korte metten met het opvoeren van nieuwe redenen voor – in dat geval – een ongeldigverklaring van een inschrijving. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 inzake Staat/KPN en de daaruit voortvloeiende vaste rechtspraak moet een gunningsbeslissing in beginsel meteen volledig zijn gemotiveerd en is een latere aanvulling van de daarin vermelde gronden – behoudens bijzondere redenen en/of omstandigheden – in principe niet mogelijk. In het voorliggende geval waren dergelijk redenen en/of omstandigheden gesteld noch gebleken. Daarvan was volgens de rechter te minder sprake nu voor een uitzondering geen aanleiding kan bestaan als de nieuwe reden steun vindt in hetzelfde feitencomplex. De aanbestedende dienst had er kennelijk rekening mee gehouden dat de inhoud van zijn latere brief (ook) kon worden aangemerkt als een nieuwe gunningsbeslissing, waartegen binnen 20 dagen (opnieuw) een kort geding aanhangig kon worden gemaakt. Die voorstelling van zaken vindt bij de rechter geen genade. Op een dergelijke wijze – die zich volgens de rechter 'ook nog eens leent voor herhalingen, willekeur en favoritisme' - kan niet toch een nieuwe reden worden gehanteerd. Daarmee zou namelijk voorbij worden gegaan aan de strekking van de (vaste) jurisprudentie op grond waarvan de motivering van meet af aan volledig moet zijn.

Zorgverzekeraar wel/geen aanbestedende dienst?

Eerder schreven wij over het arrest van 12 mei 2015 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch waarin het Hof concludeerde dat CZ c.s. geen aanbestedende diensten zijn. Het Hof kwam tot die conclusie omdat naar zijn oordeel niet wordt voldaan aan de eerste van de cumulatieve voorwaarden uit de definitie van publiekrechtelijke instelling uit artikel 1.1. Aw. Het Hof was van oordeel dat CZ c.s. als zorgverzekeraars moeten worden aangemerkt als instellingen die voorzien in een behoefte van algemeen belang van commerciële aard.

Het gerechtshof Den Haag daarentegen laat in zijn recent gepubliceerde uitspraak van 9 februari 2016 nog de mogelijkheid open of Achmea wel of niet als aanbestedende dienst kwalificeert. Voor het specifieke aan zijn oordeel onderworpen geschil gaat het Hof er vanuit dat Achmea geen aanbestedende dienst is en dat de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing is. Het Haagse Hof sluit echter niet uit dat Achmea moet worden aangemerkt als een instelling die ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, die niet van industriële of commerciële aard zijn. Of aan de andere cumulatieve voorwaarde voor het zijn van aanbestedende dienst was voldaan – de nauwe overheidsafhankelijkheid - is niet duidelijk kunnen worden. Onvoldoende onderbouwd was namelijk dat Achmea in hoofdzaak (= voor meer 50%) wordt gefinancierd door een of meer aanbestedende diensten. Er was alleen gerekend met de financiering van de basisverzekering en niet tevens met de financiering van de aanvullende zorgverzekering. Het Hof vindt bovendien dat er niet zonder meer vanuit kan worden gegaan dat binnen (het conglomeraat onder de verzamelnaam) Achmea alleen gerekend zou moeten worden met de (financiering van de) onderdelen met rechtspersoonlijkheid, die aan de betrokken aanbesteding voor medische hulpmiddelen hebben deelgenomen. Het kort geding leent zich niet voor een nader (tijdrovend) onderzoek op dit punt, aldus het Hof. Het wachten blijft op het oordeel van de Hoge Raad over de vraag of zorgverzekeraars nu wel of niet moeten worden aangemerkt als aanbestedende diensten.

Staatssteun

Mededeling staatssteun vastgesteld

De Europese Commissie heeft de definitieve versie van de Mededeling staatssteun aangenomen. Deze mededeling is het sluitstuk van het State Aid Modernization (SAM) programma. De Mededeling biedt een leidraad voor het staatssteunrecht en vervangt onder meer de Mededeling grondtransacties.

De vastgestelde Mededeling is het vervolg op het ontwerp dat al in 2014 door de Commissie is vastgesteld. In de Mededeling legt de Commissie uit wat er wordt verstaan onder het begrip staatssteun, waarbij recente Europese jurisprudentie en de ervaringen van de Commissie zijn meegenomen. Zo zijn bijvoorbeeld de zeven besluiten van de Commissie met betrekking tot het interstatelijk effect verwerkt in de Mededeling.

De inhoud van de aangenomen Mededeling is grotendeels gelijk aan de ontwerpmededeling.

Kennis delen

Inhouse cursus Mededinging, Aanbesteding en Staatssteun op maat

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte, inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie. Indien u dit wenst, kunnen wij een scan uitvoeren op de aanbestedingsdocumenten op aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheden, onregelmatigheden en onduidelijkheden.

Lezingen

  • 19 september: VU Law Leergang aanbestedingsrecht voor juristen (college 3 Anke)
  • 29 september 2016: Beroepsopleiding Octrooigemachtigden (college Rob)
  • 12 oktober: VU Law Leergang aanbestedingsrecht voor inkopers (college 3 Anke)
  • 3 november2016: AvdR - Verkorte leergang aanbestedingsrecht (dag 1 Anne)
  • 10 november 2016: Beroepsopleiding Bedrijfsjuristen (college Rob)
  • 14 november 2016: Universiteit Utrecht Opleiding aanbestedingsrecht voor de inkooppraktijk (college Duurzaamheidscriteria Anne)
  • 24 november 2016: AvdR - Uitzending Leading Lawyers Aanbestedingsrecht (Anne)

Publicaties

  • Annotatie van arrest HvJ EU 16 juli 2015, zaak C-379/14 (Top Logistics BV en Van Caem International BV/Bacardi & Company Ltd en Bacardi International Ltd), in: SEW-Tijdschrift voor Europees en economisch recht 2016, p. 230 e.v. (Rob)
Lees de tot heden verschenen artikelen integraal op deze website.

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 532 406 76
Anne Fischer-Braams: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 – 532 431 68 
Pascal Broers: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 245 949 27
Rob Ludding: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 – 518 235 94

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. o.v.v. naam, functie en contactgegevens of online.
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter: twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven