Go To Top
Direct naar nieuwsberichten over:

Mededinging

Prijslenen bij de concurrent in het kader van een aanbesteding heeft mededingingsbeperkende strekking

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft het besluit van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) waarbij twee Rotterdamse slopersbedrijven zijn beboet wegens schending van het kartelverbod grotendeels in stand gelaten. De ACM legde een boete op aan twee ondernemingen voor het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie en het onderling afstemmen van inschrijfprijzen bij aanbestedingen.

De ACM had vastgesteld dat de sloopbedrijven bij vier sloopprojecten in Rotterdam, waarvoor zij waren uitgenodigd om een offerte uit te brengen, aan prijslenen (ook wel “cover pricing”) hadden gedaan. Dit hield in dat één onderneming met medeweten van een andere onderneming een prijs indiende bij de opdrachtgever, terwijl hij in feite geen interesse had voor het project.

Wat betreft de invloed van prijslenen op de mededinging bij de betreffende aanbestedingen zegt het CBb het volgende. Onder normale marktomstandigheden maken ondernemingen die voor een (onderhandse) aanbesteding van een sloopwerk zijn uitgenodigd zelfstandig de afweging of zij op de aanbesteding willen inschrijven, en zo ja, op welke wijze zij dit willen doen. Ook een onderneming die niet in een opdracht is geïnteresseerd zal een dergelijke afweging moeten maken. Opdrachtgevers houden immers bij hun selectie van aanbieders voor toekomstige aanbestedingen rekening met het inschrijfgedrag van aanbieders bij aanbestedingen die in het verleden hebben plaatsgevonden, zo oordeelt het Cbb. Daarom dient een niet-geïnteresseerde onderneming bij de betreffende aanbesteding een risico-afweging te maken, waarvan de uitkomst niet alleen invloed heeft op (de concurrentie bij) die aanbesteding, maar ook op toekomstige aanbestedingen. Besluit de onderneming in te schrijven, dan zal zij vervolgens bepaalde afwegingen moeten maken ten aanzien van haar tariefstelling. Zij zal met name moeten bepalen met welk tarief zij het best kan inschrijven om enerzijds wel in beeld te blijven als (serieuze) aanbieder, en anderzijds het risico dat zij de opdracht wint uit te sluiten, aldus het CBb. Hierbij zal zij mogelijk ook calculatiekosten moeten maken.

In het geval van prijslenen onttrekt de prijslenende onderneming zich volgens het CBb op oneigenlijke wijze aan de hiervoor beschreven marktrisico’s en is van zelfstandig marktgedrag niet langer sprake. Bij prijslenen wordt door de betrokken ondernemingen informatie uitgewisseld en onderling gedrag afgestemd ten aanzien van de te hanteren inschrijfprijs en het voorgenomen inschrijfgedrag. De prijslenende onderneming dient volgens het CBb immers een offerte in die is gebaseerd op informatie verstrekt door een andere onderneming, in plaats van zelf haar inschrijfstrategie te bepalen, terwijl de prijsgevende onderneming kennis verkrijgt over het voorgenomen inschrijfgedrag van de prijslenende onderneming waarover zij normaliter niet zou beschikken. Door prijslenen verschaffen ondernemingen zichzelf een oneigenlijk voordeel ten opzichte van andere ondernemingen (waaronder eventueel bespaarde calculatiekosten), hetgeen de concurrentieverhoudingen tussen ondernemingen frustreert en het concurrentieproces bij aanbestedingen aantast. Door deze informatie-uitwisseling en afstemming van marktgedrag wordt het proces van mededinging bij aanbestedingen aangetast. Door prijslenen ontstaat volgens het CBb allereerst bij de opdrachtgever een onjuist beeld van het concurrentieveld bij de onderhavige aanbesteding, aangezien door de betrokken ondernemingen de schijn wordt gewekt dat de prijslenende onderneming een concurrerend bod indient terwijl haar offerte in werkelijkheid niet in vrije mededinging tot stand is gekomen. Door prijslenen wordt daarbij aan de opdrachtgever de kans ontnomen een andere onderneming uit te nodigen voor de aanbesteding, welke kans hij wel had gehad indien de prijslenende onderneming de uitnodiging om op de aanbesteding in te schrijven, had afgeslagen, zo oordeelt het CBb. Ook had de opdrachtgever hiermee rekening kunnen houden bij aanbestedingen voor toekomstige opdrachten, door bij andere ondernemingen, of een groter aantal ondernemingen, offertes op te vragen.

Daarnaast kan prijslenen volgens het CBb tot hogere prijzen leiden. De prijsgevende onderneming weet immers dat de prijslenende onderneming niet serieus naar de opdracht zal meedingen, en kan daarmee rekening houden bij het vaststellen van haar prijs. Met name bij aanbestedingen met een beperkt aantal inschrijvers kan prijslenen de prijsgevende onderneming de vereiste mate van zekerheid geven om met een hogere prijs in te schrijven dan zij onder normale marktomstandigheden zou hebben gedaan. Het legitieme doel van het prijslenen, te weten het in beeld blijven bij de opdrachtgever voor toekomstige aanbestedingen, doet volgens het CBb geen afbreuk aan het mededingingsbeperkende karakter ervan. Ondernemingen die actief zijn op aanbestedingsmarkten dienen zelfstandig te bepalen hoe zij omgaan met een situatie waarin hen wordt verzocht in te schrijven op een aanbesteding voor een opdracht waarin zij niet zijn geïnteresseerd. Gelet op het voorgaande is het CBb van oordeel dat prijslenen een gedraging is die naar haar aard kan worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (strekkingsbeding).

Verbod op online verkoop op platforms door derden vanwege bescherming luxe-imago toegestaan bij selectief distributiestelsel

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft op 6 december 2017 in de zaak Coty Germany GmbH / Parfümerie Akzente GmbH (C 230/16) geoordeeld dat het is toegestaan om selectieve distributeurs te verbieden om luxe cosmetica producten te verkopen via een online platform dat door derden wordt geëxploiteerd.

Het ging in deze zaak om Coty Germany GmbH die luxe cosmeticaproducten verkoopt via een selectief distributiestelsel. Parfümerie Akzente GmbH is een van de selectieve distributeurs en biedt deze producten zowel in haar winkels als online aan, via haar eigen website alsmede via de Duitse website van Amazon. Coty was het daar niet mee eens en stelde een wijziging voor van de distributieovereenkomst, zodat haar producten alleen nog aangeboden mochten worden op het internet via de ‘elektronische etalage’, waarmee de website van de wederverkoper bedoeld werd.

Akzente was het niet eens met deze wijziging waarna Coty een rechtzaak aanhangig maakte, die uiteindelijk uitmondde in een hoger beroepsprocedure bij het Oberlandesgericht Frankfurt am Main. In het kader van dit hoger beroep stelt het Oberslandesgericht een aantal prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie. Advocaat-Generaal Wahl bij het Europese Hof van Justitie heeft vervolgens op 26 juli 2017 zijn conclusie genomen waarin hij oordeelde dat een algemeen online marktplaatsenverbod gerechtvaardigd kan zijn in het kader van selectieve distributiestelsels die tot doel hebben het luxe-imago van de betrokken producten in stand te houden (zie ook onze Nieuwsbrief nummer 30).

Het Hof volgt de conclusie van A-G Wahl en beantwoordde de prejudiciële vragen als volgt. Allereerst vroeg de nationale rechter of een selectief distributiestelsel voor luxe cosmetica, dat primair als doel heeft het ‘luxe-imago’ te bewaren, verenigbaar is met artikel 101 VWEU. Volgens het Hof is dit inderdaad zo wanneer erkende wederverkopers op grond van objectieve criteria van kwalitatieve aard worden gekozen, en deze criteria ook uniform worden toegepast en vastgesteld voor alle wederverkopers en de criteria niet verder gaan dan noodzakelijk.

Ten tweede vroeg de nationale rechter of artikel 101 VWEU in de weg staat aan het beding, dat het op grond van de selectieve distributieovereenkomst verboden is om op internet de producten te verkopen via platforms van derden. Volgens het Hof strekt het beding ertoe het luxe-imago te handhaven, aangezien Coty een derde partij niet kan aanspreken aangezien er geen contractuele band is met die derde partij. Daarnaast heeft Coty ook niet de mogelijkheid om erop toe te zien onder welke voorwaarden haar producten bij derden worden verkocht. Het Hof oordeelt vervolgens dat artikel 101, lid 1, VWEU niet in de weg staat aan een dergelijk contractueel verbod in de selectieve distributieovereenkomst wanneer het beding ertoe strekt het luxe-imago in stand te houden, uniform wordt vastgesteld en toegepast en evenredig is aan het nagestreefde doel.

Aanbesteding

Woningcorporaties wel aanbestedingsplichtig?

Woningcorporaties doen er verstandig aan om de Aanbestedingswet 2012 te volgen bij opdrachten voor werken, leveringen en diensten die zij in de markt zetten. De Europese Commissie is namelijk van mening dat Nederlandse woningcorporaties moeten voldoen aan de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Omdat Nederland hen ten onrechte niet als aanbestedende diensten heeft aangemerkt is de Europese Commissie een inbreukprocedure tegen Nederland gestart. 

Let op met telefonisch contact na afwijzing

Een afgewezen inschrijver nam gedurende de bezwaartermijn telefonisch contact op met de aanbestedende dienst om meer informatie te verkrijgen over de uitsluiting van haar inschrijving en uitstel van de bezwaartermijn te bewerkstelligen. In het aanbestedingsdocument stond evenwel uitdrukkelijk dat correspondentie anders dan via Negometrix niet was toegestaan. Rechtbank Oost-Brabant heeft in een recent vonnis geoordeeld dat de aanbestedende dienst deze inschrijver wegens het in strijd handelen met deze bepaling op goede gronden heeft mogen uitsluiten van de aanbesteding.

Beroep op derde niet per definitie mogelijk bij meervoudig onderhandse aanbesteding

Een beroep op de referenties van een derde is alleen mogelijk als voldaan wordt aan drie cumulatieve voorwaarden:
  1. De aanbesteding moet voorzien in de mogelijkheid een beroep op een derde te doen;
  2. Uit de inschrijving zelf moet blijken dat de inschrijver een beroep doet op de referentie van een derde;
  3. Uit de inschrijving zelf moet blijken dat de inschrijver kan beschikken over de middelen van de derde, en dat de derde daadwerkelijk voor de uitvoering van de opdracht door de inschrijver zal worden ingezet.
In geval van een Europese aanbesteding voorziet de Aanbestedingswet 2012 in de mogelijkheid om een beroep op een derde te doen (artikel 2.94 Aanbestedingswet 2012). In geval van een meervoudig onderhandse aanbesteding is hier noch in de Aanbestedingswet 2012 noch in het ARW2016 in voorzien. Als de aanbestedende dienst deze mogelijkheid niet heeft opgenomen in de aanbestedingsstukken, dan is een beroep op een derde dus niet mogelijk, zo blijkt uit een recent vonnis van de rechtbank Oost-Brabant. 

De abnormaal lage inschrijving

Het Hof van Justitie zet in het arrest Agriconsulting uiteen welke verplichtingen op een aanbestedende dienst rusten om abnormaal lage inschrijvingen af te kunnen wijzen. Te weten de verplichting om:
  1. De vermoedelijk onregelmatige inschrijvingen aan te wijzen. Het is aan de aanbestedende dienst om de methode te bepalen die zij gebruikt om vast te stellen welke aanbiedingen abnormaal laag zijn, mits deze methode objectief en niet-discriminerend is. Een toegestane methode is om de inschrijving te vergelijken met het geraamde budget.
  2. De betrokken ondernemingen in staat te stellen te bewijzen dat die inschrijvingen serieus zijn, door hen van de door hem nuttig geachte toelichtingen te vragen.
  3. De relevantie van de door de betrokkenen verstrekte toelichting te beoordelen.
  4. Een besluit te nemen over de toelating of de afwijzing van deze inschrijvingen.
Deze verplichtingen rusten alleen op een aanbestedende dienst als de betrouwbaarheid van de offerte a priori (ofwel: al meteen) twijfelachtig is. Op de aanbestedende dienst rust dus geen plicht om de prijs van een winnende inschrijver te verifiëren als een teleurgestelde inschrijver uiteenzet dat en waarom de prijs van de winnende inschrijver haar abnormaal laag voorkomt, zoals de rechtbank Den Haag in een recent vonnis heeft bepaald. 

Clusteren zorg

De gemeente Wageningen wilde één samenwerkingsverband contracteren voor het verrichten van de diensten ‘ontmoeten/verbinden (en ondersteuning daarbij)’ in het kader van haar beleid ‘Samen Wageningen’. De opdracht is als één geheel aanbesteed onder het sociale regime in plaats van in percelen naar het soort zorg dat diverse zorgaanbieders kunnen leveren. Géén enkele zorgaanbieder kan zelfstandig op de opdracht inschrijven. Opella voert aan dat dit in strijd met het zogenaamde clusterverbod ex artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 is.

Rechtbank Gelderland oordeelt dat het tot op zekere hoogte aan het oordeel van de aanbestedende dienst is om zelf te bepalen op welke wijze zij de opdracht in de markt zet. Het gaat hier om een experiment waarbij diverse zorgaanbieders hun diensten reeds voor de inschrijving op elkaar moeten afstemmen in de vorm van een plan voor integrale zorgverlening. De gemeente moet daartoe tot op zekere hoogte de vrijheid worden gelaten in het kader van innovatie van zorgverlening. De Rechtbank acht het daarmee voldoende aannemelijk dat de opdrachten niet onnodig zijn samengevoegd. Daarbij komt dat het niet gezegd is dat het verplicht vormen van inschrijfcombinaties het onmogelijk maakt voor een aanbieder om op de opdracht in te schrijven.

Wijzigingen Aanbestedingswet 2012

Momenteel zijn er twee relevante wetswijzigingen van de Aanbestedingswet 2012 aanhangig:
  1. Wijziging  in verband met de implementatie van richtlijn 2014/55/EU. Op basis van deze richtlijn moeten aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven voor overeenkomsten waarop de aanbestedingsrichtlijnen of concessierichtlijn van toepassing zijn elektronische facturen (e-facturen) kunnen ontvangen en verwerken die aan de Europese norm en lijst met syntaxen voldoen.
  2. Invoering van een verdringingtoets als een aanbesteder gebruik wil maken van social return bij aanbestedingsopdrachten. Overheden zullen bij aanbestedingen informatie moeten verstrekken over de verdringingstoets en de criteria waarop wordt getoetst. Hiermee wordt gehoor gegeven aan een breed gedragen gevoel dat verdringing moet worden bestreden, zonder dat hierbij in de bevoegdheden van gemeenten wordt getreden en zonder dat (met name) de Participatiewet ingrijpend moet worden gewijzigd.

Actieplan Commissie

De Europese Commissie heeft een actieplan Openbaar Aanbesteden gepubliceerd. Dit actieplan bevat een aantal initiatieven om de lidstaten te helpen bij het verbeteren van de prestaties van zowel overheidsdiensten als inschrijvers bij het toepassen van openbare aanbestedingen. Het actieplan bevat onder meer een leidraad ter vermijding van veelvoorkomende fouten bij aanbestedingen. De leidraad bestaat uit twee onderdelen:
  1. De leidraad zelf die zich toespitst op de zes fasen van een aanbestedingsprocedure - van planning tot uitvoering van het contract -, waarbij de nadruk ligt op aandachtspunten en op mogelijke fouten die moeten worden vermeden. Daarbij worden links naar gedetailleerde toolkits gegeven.
  2. De toolkit met documenten waarin specifieke onderwerpen nader worden behandeld en goede praktijkvoorbeelden worden gegeven van wat wel en niet te doen tijdens de aanbestedingscyclus.

Mededeling Commissie inzake Succesvolle overheidsopdrachten

Op 3 oktober 2017 heeft de Europese Commissie een Mededeling inzake Succesvolle overheidsopdrachten in en voor Europa gepubliceerd. In deze mededeling wordt een strategie voor overheidsopdrachten voorgesteld waarin het algemeen beleidskader wordt uiteengezet en duidelijke prioriteiten worden gesteld om het praktische verloop van overheidsopdrachten te verbeteren en investeringen binnen de EU te steunen. De zes geïdentificeerde strategische prioriteiten zijn:
  1. Zorgen voor een ruimere benutting van strategische overheidsopdrachten. Denk aan de mogelijkheden van het mainstreamen van innovatieve, groene en sociale criteria, een intensiever gebruik van voorafgaande marktraadpleging of kwalitatieve analyses (beste-prijskwaliteitverhouding) en de aanschaf van innovatieve oplossingen in de precommerciële fase.
  2. Professionalisering van overheidsinkopers.
  3. Betere toegang van de markt voor overheidsopdrachten.
  4. Meer transparantie en integriteit en betere gegevens. Onder meer door doeltreffende verslagleggingsmechanismen en de bescherming van klokkenluiders tegen represailles
  5. Bevordering van de digitalisering van overheidsopdrachten.
  6. Samenwerken om aan te kopen.
In aansluiting bij deze strategie stelt de Commissie drie concrete initiatieven voor:
  1. De Commissie stelt in een mededeling een mechanisme voor dat overheidsinstanties meer duidelijkheid en houvast moet bieden bij overheidsopdrachten voor grote infrastructuurprojecten.
  2. Daarnaast wordt een voorstel voor een aanbeveling gedaan om overheidsinkopers te professionaliseren, aangezien vakkundig personeel van essentieel belang is voor een doeltreffende uitvoering. 
  3. Tegelijkertijd wordt een gerichte raadpleging gehouden over ontwerprichtsnoeren betreffende overheidsopdrachten voor innovatie, die de doorbraak van nieuwe en duurzamere oplossingen voor onze samenlevingen moet ondersteunen.  

Europa Decentraal heeft over dit aanbestedingspakket een factsheet uitgebracht, waarin kort de hoogtepunten zijn weer gegeven. In een fiche heeft Minister Zijlstra de Tweede Kamer geïnformeerd over dit aanbestedingspakket. De fiche bevat een samenvatting van het aanbestedingspakket en de Nederlandse visie ten aanzien van het voorstel. Nederland acht het van belang dat overheden uiteindelijk altijd zelf mogen kiezen hoe zij hun aanbestedingsprocedure willen inrichten. Zij is geen voorstander van dwingende Europese voorschriften. Nederland wijst erop dat aan veel van de genoemde aspecten reeds aandacht wordt besteed in het traject ‘Beter aanbesteden’.

Brochure Circulair Aanbesteden

De Europese Commissie heeft een brochure (.pdf) over Circulair aanbesteden gepubliceerd. De circulaire economie is een economisch systeem dat bedoeld is om herbruikbaarheid van producten en grondstoffen te maximaliseren. De brochure bevat good practices en richtlijnen hoe de circulaire economie kan worden bevorderd door middel van aanbestedingen.

Standaard bestektekst Internationale Sociale Voorwaarden (ISV)

Het Ministerie van BZK heeft een standaard bestektekst opgesteld voor het toepassen van Internationale Sociale Voorwaarden (ISV). ISV richten zich op het bevorderen van internationale arbeidsnormen. Het gaat in het kader van inkoop van diensten, producten en werken om respect voor mensenrechten, goede arbeidsomstandigheden en leefbaar loon in de inkoopketen. Binnen het Rijk is de toepassing van ISV verplicht bij aanbesteding van opdrachten boven de Europese drempelwaarden en binnen één van de tien geselecteerde risicocategorieën. De 10 risicocategorieën die de Rijksoverheid voor inkopen heeft vastgesteld zijn: bedrijfskleding, catering, papier, afvoer vertrouwelijke informatiedragers en print- en drukwerk, energie, grondstoffenmanagement en afvalzorg, kantoorartikelen en computersupplies, laboratorium, ICT werkomgeving Rijk, datacenter en dataverbindingen. Het staat decentrale overheden (gemeenten, provincies, waterschappen, publiekrechtelijke instellingen) vrij om dezelfde bestektekst voor ISV als het Rijk te hanteren. Verder is ook een bredere toepassing mogelijk, zoals bij opdrachten met een waarde beneden de Europese drempels, indien dit proportioneel is.

De bestektekst stelt aanbestedende diensten in staat om de toepassing van de ISV op een goede wijze op te nemen in hun aanbestedingsdocumenten. Naar onze mening kunnen ook speciale-sectorbedrijven hiervan gebruik maken. Voor potentiële inschrijvers is het op hun beurt prettig als zij voortaan met eenduidige en uniforme voorwaarden te maken krijgen. Zie voor de bestektekst en verdere toelichting de website van PianOo.

Vertrouwelijk rapport Beter Aanbesteden

In een artikel in Cobouw van 28 november jl. valt te lezen dat de door voormalig minister Kamp aangestelde aanjager van het traject Beter Aanbesteden, Matthijs Huizing, inmiddels zijn bevindingen heeft neergelegd bij minister Wiebes van Economische Zaken en Klimaat. Huizing komt met 23 actiepunten die de door hem geconstateerde narrigheid over de gebrekkige uitvoering van de aanbestedingsregels moeten oplossen. Deze actiepunten zijn:
  1. De publicatie ‘Organisatorische aspecten van inkoop’
  2. Factsheet over de inkoopfunctie
  3. In kaart brengen van de verschillende bestaande inkoopsamenwerkingen
  4. Coördinatiepunt voor het structureel organiseren van marktdagen in het hele land
  5. Pilotproject voor het inzetten van een marktpartij bij het opstellen van de specificatie
  6. Delen van ervaring minor ‘inkoopmanagement’ met andere HBO-instellingen en ontwikkelen van nieuwe visie op inkooponderwijs
  7. Een paspoort voor aanbestedende diensten
  8. Een uniform SROI-beleid en werkwijze in alle 35 arbeidsregio’s
  9. Aanpassing toelichting VNG-model Uniforme Inkoopvoorwaarden
  10. Opstellen paritaire contractvoorwaarden per branche
  11. Verkennen en bevorderen van ‘ruimere’ wijze van uitvragen
  12. Opstellen van handreiking ‘nader selecteren’
  13. Inzichtelijk maken van de problematiek rond clusteren en voorstellen doen voor verbetering in de huidige praktijk.
  14. Opstellen van een handreiking ‘Tenderkostenvergoeding’
  15. Opzetten van Regionale Adviespunten Aanbesteden
  16. Publiceren en uitleggen van best practices ‘Gunnen op laagste prijs’
  17. Ontwikkelen van een EMVI-tool 18. Updaten van marktdossiers
  18. Aandacht vragen voor planning, termijnen en kwaliteit van beantwoording
  19. Ontwikkelen van een formulier voor evaluatie van afloop van aanbesteding
  20. Maken van een infographic tendercommunicatie
  21. Het instellen van een prijs voor beste aanbestedende dienst
  22. Opzetten en uitvoeren van de campagne ‘Beter Aanbesteden’  
Voorwaar een ambitieuze to-do-list. Wij kunnen ons vooral vinden in de punten 8 (uniform SROI-beleid) en 12 (heldere werkwijze selectie). Het betrekken van de markt bij het opstellen van specificaties (punt 5) kan volgens ons het beste via het structureel hanteren van het instrument van de marktconsultatie. Met de hierboven aangehaalde uniforme bestektekst heeft BZK voor ISV al een goed begin gemaakt.

De inschrijvende adviseur: hoe voorkom je belangenverstrengeling?

Op 8 november jl. deed de Rechtbank Den Haag een belangrijke uitspraak over het fenomeen ‘inschrijvende adviseur’ en de vraag of door de dubbelrol van de adviseur sprake was van belangenverstrengeling. Ingenieurs van Witteveen + Bos waren betrokken geweest bij de voorbereiding van de aanbesteding als adviseur van RWS (zij speelden belangrijke rol bij het opstellen van de aanbestedingsstukken). Zij waren tevens vanaf de start van de dialoogfase betrokken aan de zijde van de inschrijvende combinatie BAAK. Eisers stelden dat BAAK moest worden uitgesloten op grond van het eVigilo-arrest van het HvJ EU (ECLI:EU:C:2015:166) en o.g.v. de nota Scheiding van Belang van RWS, althans dat diepgravend onderzoek moest plaatsvinden om vast te stellen of de inschrijving van BAAK al dan niet de mededinging had vervalst. Daarnaast stelden zij dat de inschrijving van BAAK ongeldig was vanwege het niet-vermelden in de Eigen verklaring van de eerdere betrokkenheid en vanwege een van het bestek afwijkende bouwmethode. Ook vonden zij dat de gunningsbeslissing onvoldoende was gemotiveerd. Eisers vingen echter op alle fronten bot. Zie over de dubbelrol van de adviseur met name r.o. 5.3 – 5.3.4.

RWS had ter voorkoming van ongeoorloofde voorkennis en belangenverstrengeling een aantal maatregelen getroffen:
  • De door de adviseur opgestelde documenten zijn met alle inschrijvers gedeeld: de door de adviseur in het kader van de voorbereiding van de aanbesteding opgestelde documenten zijn gedeeld met de inschrijvers via plaatsing van de (volgens RWS relevante) documenten in een voor de inschrijvers toegankelijke digitale dataroom (naderhand zijn op verzoek van eisers ook de niet-relevante documenten daarin geplaatst, zie 5.3.1 en 5.3.2);
  • De adviseur moest een Belangenbeschermingsplan opstellen en uitvoeren: de adviseur heeft een Belangenbeschermingsplan moeten opstellen dat door RWS moest worden goedgekeurd en door de adviseur moest worden uitgevoerd;
  • Het Belangenbeschermingsplan is inhoudelijk aan het RWS-beleid getoetst: Het Belangenbeschermingsplan van de adviseur voorzag in: organisatorische compartimentering, digitale afscherming, fysieke afscherming van teams, geheimhoudingsovereenkomsten en contractuele borging; de rechter vindt dat het aan RWS was om het plan inhoudelijk te toetsen en dat het plan vanwege de daarin opgenomen bedrijfsvertrouwelijke gegevens niet met derden kan worden gedeeld; eisers hebben niet aangegeven over welke informatie zij niet en BAAK als gevolg van betrokkenheid bij RWS wel heeft kunnen beschikken; eisers wordt tegengeworpen dat zij na de mededeling dat BAAK overeenkomstig het RWS-beleid een belangenbeschermingsplan had opgesteld en dat dit door RWS was goedgekeurd geen actie hebben ondernomen, in strijd met de uitdrukkelijke verplichting daartoe in de leidraad (indien zij vonden dat beleid/uitvoering onvoldoende waarborgen boden, zijn zij daarmee nu te laat, Grossmann-verweer);
  • De adviseur is pas na goedkeuring van het plan voor RWS ingezet: de werkzaamheden van de adviseur zijn pas aangevangen na de goedkeuring door RWS van het Belangenbeschermingsplan (r.o. 5.3.3);
  • Er is gekozen voor de procedure van de concurrentiegerichte dialoog: de aanbestedingsprocedure voor het betrokken DBFM-contract was vormgegeven als concurrentiegerichte dialoog, waardoor ook eisers in de gelegenheid zijn geweest met alle stakeholders overleg te voeren, om die reden was van een kennisvoorsprong van BAAK reeds geen sprake;
  • De adviseur is niet betrokken bij de beoordeling van de inschrijvingen: de adviseur heeft geen bemoeienis gehad met de beoordeling van de inschrijvingen.
De rechter oordeelde dat RWS overeenkomstig zijn in de leidraad genoemde beleid heeft gehandeld en dat met het Belangenbeschermingsplan het vermoeden van voorkennis en belangenverstrengeling is weggenomen. Niet is gebleken dat de adviseur het plan niet heeft nageleefd. De rechter ziet geen aanleiding voor diepgaand onderzoek en wijst alle vorderingen van eisers af. Zie over het eVigilo-arrest van 12 maart 2015 (zaak C-538/13), en over ‘aansprakelijkheid adviseur bij belangenverstrengeling’ onze Nieuwsbrief nummer 16 en over het gerelateerde onderwerp ‘meerdere malen inschrijven als concern’ Nieuwsbrief nummer 26

Staatssteun

Overheidsfinanciering van TenderNed geen staatssteun

Op 28 september 2017 heeft het Gerecht van de EU uitspraak gedaan in een door vijf aanbieders van elektronische aanbestedingsplatforms (o.m. Aanbestedingskalender van de Stichting CROW, Negometrix en CTM Solution) aangespannen beroepszaak (zaak T-138/15). Zij spanden deze zaak aan nadat zij op hun eerdere klacht bij de Europese Commissie bot hadden gevangen. Het Gerecht is met de Commissie van oordeel dat de activiteiten van TenderNed niet economisch van aard zijn en dat daarom de financiering door de Nederlandse Staat van de activiteiten van TenderNed als e-procurement platform geen staatssteun oplevert. De activiteiten van TenderNed worden aangeduid als niet-economische diensten van algemeen belang.

Kennis delen

Inhouse cursus Mededinging, Aanbesteding en Staatssteun op maat

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte, inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie. Indien u dit wenst, kunnen wij een scan uitvoeren op de aanbestedingsdocumenten op aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheden, onregelmatigheden en onduidelijkheden.

Lezingen

  • 20 maart 2018: Academie voor de Rechtspraktijk, college ‘aanbestedingsprocedures’(Anne)
  • 21 maart 2018: VU Law Aanbestedingsrecht voor inkopers, college ‘opdrachten’ (Anke)
  • 22 maart 2018: VU Law Aanbestedingsrecht voor juristen, college ‘opdrachten’ (Anke)

Publicaties

  • Fouten in inschrijvingen en procesbelang, Tender Nieuwsbrief juli 2017 (Anke)
  • Noot delen concurrentiegevoelige informatie tijdens aanbesteding, JAAN 2017/221 (Anke)
  • Noot toerekening beroepsfout werknemer aan inschrijvende onderneming, JAAN 2017/107 (Anne)
Lees de tot heden verschenen artikelen integraal op deze website.

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.06 - 532 406 76
Anne Fischer-Braams: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 – 532 431 68
Pascal Broers: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 245 949 27

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. o.v.v. naam, functie en contactgegevens of online.
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter: twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven