Go To Top
Direct naar nieuwsberichten over:

Mededinging

Hof van Justitie EU bevestigt dat ook kartelondersteuners beboet kunnen worden

Het Hof van Justitie EU bevestigde onlangs dat een consultancyonderneming, in dit geval AC-Treuhand AG, die een kartel faciliteert, beboet kan worden voor een inbreuk op het kartelverbod (arrest van het Hof van 22 oktober 2015, zaak C-194/14). Het Hof oordeelde dat de service-overeenkomst tussen AC-Treuhand AG en leveranciers van hittestabilisatoren een onder de Europese mededingingsregels verboden overeenkomst vormde. Overeenkomsten die de concurrentie verstoren onder artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), zijn verboden ongeacht of de partijen actief zijn op dezelfde markt, zo oordeelde het Hof. Het Hof overwoog daarbij dat de doeltreffendheid van artikel 101 VWEU, in gevaar zou komen als ondernemingen die actief en met kennis van zaken bijdragen aan de uitvoering of opvolging van een kartel tussen ondernemingen die actief zijn op een andere markt, aan aansprakelijkheid ontsnappen.

Volgens het Hof heeft AC-Treuhand AG bij de kartelinbreuk een essentiële rol gespeeld onder meer door bijeenkomsten te organiseren en bij te wonen, door verkoopgegevens op de betrokken markten te verzamelen en aan de deelnemers door te geven, door zich als bemiddelaar te presenteren in geval van spanning tussen de deelnemers en door de partijen aan te moedigen compromissen te sluiten.

Ondernemingen moeten zich realiseren dat ook het verlenen van ondersteuning aan een kartel een inbreuk op de mededingingsregels vormt. Daarbij is het dus niet relevant dat de faciliterende onderneming zelf niet actief is op de markt waarop de karteldeelnemers actief zijn.

Aanbesteding

Wetsvoorstel wijziging Aanbestedingswet 2012 ingediend bij Tweede Kamer

Op 29 oktober jl. is bij de Tweede Kamer het wetsvoorstel ingediend tot Wijziging van de Aanbestedingswet 2012. Het wetsvoorstel dient ertoe de Europese aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU in de Nederlandse aanbestedingswetgeving te implementeren. Wetsvoorstel (incl. de herdruk wegens redactionele correcties), memorie van toelichting en advies van de Raad van State zijn te vinden op de website van de Tweede Kamer. Een geconsolideerde versie van de Aanbestedingswet 2012, waarin het wetsvoorstel is verwerkt (doorlopende tekst), kan op de website van PianOo worden gedownload.

Ook overheidsdiensten kunnen ondernemer zijn en mogen niet uitgesloten worden van lijsten van erkende ondernemers

In een Spaanse zaak betreffende een aanbesteding voor de levering van diensten inzake MRI/medische beeldvorming met magnetische resonantie (HvJ EU 6 oktober 2015, zaak C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme) bevestigt het Hof van Justitie van de EU dat het begrip ‘ondernemer’ in artikel 1 lid 8 van Richtlijn 2004/18/EG ook overheidsdiensten omvat, voor zover het gaat om overheidsdiensten die tegen vergoeding producten of diensten op een markt mogen aanbieden. Ook zij mogen dus deelnemen aan aanbestedingen. Zij mogen niet – zoals in die zaak het geval was - worden uitgesloten van lijsten van erkende ondernemers of van de mogelijkheid van certificering als erkende ondernemer, als bedoeld in artikel 52 van Richtlijn 2004/18/EG (de Richtlijn speciale sectoren). Het Hof verwijst in dit verband naar zijn vaste rechtspraak. Die houdt in dat iedere persoon of instantie mag inschrijven of zich als gegadigde opgeven, wanneer deze zich, gelet op de in de aankondiging van opdracht vermelde voorwaarden, in staat acht om de betrokken opdracht – in eigen beheer of via onderaanbesteding – uit te voeren, ongeacht zijn privaat- dan wel publiekrechtelijke statuut. Ook ongeacht de vraag of hij ‘op systematische basis dan wel slechts occasioneel actief’ is op de markt, en of hij al dan niet met overheidsgeld wordt gesubsidieerd (zie arrest CoNISMa, C 305/08, EU:C:2009:807, punt 42, en in die zin arrest Data Medical Service, C 568/13, EU:C:2014:2466, punt 35).

Wat subsidiëring met overheidsgeld betreft: indien abnormaal laag wordt ingeschreven als gevolg van staatssteun, moet de inschrijver aantonen dat deze rechtmatig is toegekend (vgl. art. 2.116 lid 1 onder e, jo. lid 4 en 5 Aanbestedingswet 2012). Maar let op: een inschrijving die abnormaal laag is omdat niet wordt voldaan aan Europese, (inter)nationale of cao-verplichtingen op het gebied van milieu-, sociaal en arbeidsrecht moet straks worden afgewezen (vgl. artikel 2.116 nieuw lid 5, Wetsvoorstel wijziging Aanbestedingswet ter implementatie van de nieuwe EU-richtlijnen d.d. 29 oktober 2015).

Bezwaar maken is iets anders dan stellen van vragen

Het Gerechtshof Den Haag maakt in een arrest van 3 november jl. nog eens overduidelijk dat uit het Grossmann-arrest volgt dat van een deelnemer aan een aanbesteding een proactieve houding wordt verwacht. Eiseres IT-Staffing had vragen gesteld over de door Rijkswaterstaat in het selectiedocument aangekondigde methodiek van loting en gewezen op de mogelijkheid dat een laag scorende partij toch kan worden geselecteerd, maar uit die vragen bleek niet dat zij zich tegen de methodiek als zodanig verzette. Het hof vindt dat, juist omdat IT-Staffing op dat moment al onderkende welke gevolgen de systematiek kon hebben, van haar kon worden verwacht dat zij zich tegen de methodiek als zodanig zou hebben verzet.
Het hof overweegt dat een inschrijver, die in afwachting van de uitkomst van een aanbesteding ‘zijn kruit droog houdt’ en pas in een stadium waarin gebreken in een aanbesteding niet meer (eenvoudig) kunnen worden hersteld, daartegen bezwaren kenbaar maakt en aangeeft dat hij tegen een gesteld gebrek in rechte zal opkomen, met recht tegengeworpen kan krijgen dat hij zijn recht om te klagen heeft verwerkt. Dat lot was IT-Staffing dan ook in dit geval beschoren. Bovendien overweegt het hof dat het maken van bezwaar tegen een bepaalde systematiek iets anders is dan het stellen van vragen daarover. Van een inschrijver kan niet worden verlangd dat hij vragen stelt die door een andere gegadigde al zijn gesteld, maar wordt wel verwacht dat hij, als hij meent dat de aanbesteding zodanig gebrekkig is dat deze niet zou moeten worden voortgezet en bereid is zijn standpunt in rechte af te dwingen, dat aan de aanbestedende dienst zelfstandig kenbaar maakt, zodat deze desgewenst daarnaar kan handelen. Het feit dat er na een nota van inlichtingen geen gelegenheid meer is geboden tot het stellen van vragen, laat de mogelijkheid tot het maken van bezwaar onverlet, reeds – benadrukt het hof opnieuw – omdat het maken van bezwaar iets anders is dan het stellen van vragen (meer informatie op Rechtspraak.nl).

Voldoen aan minimumeis hoeft pas bij uitvoering opdracht

Het komt vaak voor dat er bij een aanbesteding een Programma van Eisen is gevoegd. Alhoewel het praktischer is om in de aanbestedingsleidraad op te nemen dat de inschrijver door inschrijving akkoord gaat met het Programma van Eisen, komt het ook voor dat de inschrijver in zijn inschrijving moet verklaren dat hij aan de eisen voldoet. Dit kan bijvoorbeeld doordat hij een afzonderlijke akkoordverklaring met het Programma van Eisen (volgens het bijgevoegde format) moet indienen, of bijvoorbeeld in de lijst met eisen achter elke eis ‘ja’ moet zetten en de akkoordverklaring ondertekend moet indienen. Met enige regelmaat doet zich in de jurisprudentie de vraag voor wat het moment is waarop aan deze eisen moet worden voldaan. Is dit (i) datum inschrijving, of (ii) datum uitvoering van de opdracht.
Het uitgangspunt is dat aan de eisen pas bij de uitvoering van de opdracht moet worden voldaan. Technische eisen zijn immers uitvoeringseisen en geen minimumeisen die tot uitsluiting leiden. Dit blijkt ook weer uit een recent vonnis van de rechtbank Midden-Nederland waar het ging om de aanbesteding van kantoormeubilair. Dit vonnis vat de rechtspraak goed samen:
  • In het Programma van Eisen staan eisen aan de uitvoering van de opdracht, dit zijn geen minimumeisen die tot uitsluiting leiden;
  • De aanbestedende dienst mag in beginsel vertrouwen dat een inschrijver naar waarheid verklaart, voor de juistheid van de door hem verstrekte gegevens instaat, en te zijner tijd ook conform de gestelde eisen zal kunnen leveren;
  • Na gunning kan de aanbestedende dienst nakoming verlangen van de in het Programma van Eisen neergelegde eisen;
  • Slechts in geval er op voorhand gegronde aanwijzingen zijn dat een inschrijver, ondanks ondertekening van de akkoordverklaring, te zijner tijd niet zal kunnen nakomen, mag wel reeds nu in het kader van de aanbesteding worden uitgesloten.

Onaanvaardbaar hoge inschrijving

In het recente arrest Direct Way van het Gerecht van Eerste Aanleg deed zich de volgende situatie voor. De aanbestedende dienst hield een openbare aanbesteding. Zij ontving enkel onaanvaardbaar hoge inschrijvingen. Vervolgens heeft de aanbestedende dienst de aanbesteding ingetrokken, en is zij overgegaan op de onderhandelingsprocedure waarbij zij de bekendmaking achterwege heeft gelaten. De vraag deed zich voor in hoeverre in deze onderhandelingsprocedure de eerste aanbesteding en met name de daarin ontvangen inschrijvingen nog een rol spelen. Het antwoord op deze vraag luidt: dit speelt geen enkele rol (m.a.w. die inschrijvingen gelden niet meer). De eerste procedure is tot een einde gekomen, en de opvolgende onderhandelingsprocedure is een autonome (zelfstandige) procedure die ook als zodanig behandeld moet worden.

De vraag of de aanbestedende dienst terecht over mocht gaan tot intrekking van de eerste aanbesteding wordt door het Gerecht van Eerste Aanleg niet beantwoord. Dit kwam wel aan de orde in een recent vonnis van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant. Dit vonnis vat de rechtspraak goed samen:
  • Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst te allen tijde mag besluiten een aanbesteding in te trekken;
  • Echter, een heraanbesteding mag pas als (i) de opdracht wezenlijk is gewijzigd, of (ii) er één of meer procedurele gebreken in de eerste aanbesteding waren die noopten tot intrekking (in dat geval hoeft de opdracht niet wezenlijk te worden gewijzigd);
  • In het geval alle inschrijvingen onaanvaardbaar (hoog) zijn is sprake van een procedureel gebrek;
  • Van een 'onaanvaardbaar hoge inschrijving' is pas sprake als de inschrijvingen hoger zijn dan de zorgvuldige raming van de aanbestedende dienst;
  • De aanbestedende dienst moet aantonen dat haar raming zorgvuldig is.
Dit laatste heeft de aanbestedende dienst in de onderhavige zaak niet aangetoond. Ook was geen sprake van een wezenlijke wijziging. De voorzieningenrechter verbood de gemeente dan ook om de opdracht in nagenoeg dezelfde vorm, zonder dat sprake is van een wezenlijke wijziging, te gunnen aan de eiser.

 Staatssteun

Europese Commissie is van oordeel dat de Nederlandse overheid door middel van haar tax ruling aan Starbucks Manufacturing verboden staatssteun heeft verleend

Volgens de Europese Commissie (persbericht IP/15/550, openbaar besluit is nog niet gepubliceerd) heeft het in Nederland gevestigde Starbucks Manufacturing verboden staatssteun ontvangen van de Nederlandse overheid van circa EUR 20-30 miljoen op grond van de met Starbucks gesloten tax ruling. De Nederlandse overheid is er echter van overtuigd dat de OESO-standaarden zijn toegepast en dat in overeenstemming met de staatssteunregels is gehandeld.

Een tax ruling is – in zijn algemeenheid – een ook binnen het Europese staatssteunrecht geaccepteerde afspraak tussen de belastingdienst van een bepaald land en een belastingplichtige over de wijze waarop de belastingregels ten aanzien van die belastingplichtige worden toegepast.

Starbucks Manufacturing EMEA BV is een in Nederland gevestigde vennootschap en de enige koffiebranderij van de Starbucks groep in Europa. Zij verkoopt en distribueert gebrande koffie en koffiegerelateerde producten aan Starbucksverkooppunten in Europa, het Midden-Oosten en Afrika. De koffiebonen worden afgenomen van een Starbucks-vennootschap in Zwitserland. Daarnaast betaalt Starbucks Manufacturing royalty’s voor knowhow op het gebied van het koffiebranden aan een andere Starbucks-vennootschap die is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk.

De Nederlandse Belastingdienst heeft met Starbucks Manufacturing een Advance Pricing Agreement (APA) gesloten waarin volgens de stellingen van de Nederlandse regering een zakelijke beloning is overeengekomen voor het branden van koffiebonen, het zogeheten arm’s length beginsel. De methode die Nederland ten aanzien van Starbucks Manufacturing heeft gebruikt zou er volgens de Nederlandse overheid toe leiden dat binnen het Starbucks-concern dezelfde prijzen worden gehanteerd als tussen onafhankelijke partijen.

De Europese Commissie is er echter van overtuigd dat Nederland een ongeoorloofd voordeel heeft verschaft, kort gezegd omdat de interne royalty’s voor de IP-rechten veel te hoog waren en de prijs die Starbucks Manufacturing moest betalen voor de koffiebonen abnormaal hoog was. Als gevolg hiervan zou de winst van Starbucks Manufacturing kunstmatig zijn gedrukt waardoor zij een te lage belasting betaalde in Nederland. Daarmee zou Starbucks Manufacturing een ongeoorloofd concurrentievoordeel hebben gekregen ten opzichte van andere ondernemingen (meestal kleine of middelgrote ondernemingen) die over hun werkelijke winst belast worden omdat zij marktconforme prijzen betalen voor de producten en diensten die zij inkopen.

Kennis delen


Inhouse cursus Mededinging, Aanbesteding en Staatssteun op maat

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte, inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie. Indien u dit wenst, kunnen wij een scan uitvoeren op de aanbestedingsdocumenten op aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheden, onregelmatigheden en onduidelijkheden.

Lezingen

  • 17 maart 2016: Academie voor de Rechtspraktijk, Serie Werkcolleges Aanbestedingsrecht en Bouwrecht, College 6: aanbestedingsplicht (Anne)
  • 21 maart 2016: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor juristen, college 3 (opdracht) (Anke)
  • 23 maart 2016: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor inkopers, college 3 (opdracht) (Anke)
  • 18 april 2016: Academie voor de Rechtspraktijk, Week van het Aanbestedingsrecht: webinar soorten aanbestedingsprocedures (Anne)
  • 9 mei 2016: Universiteit Utrecht, Leergang Aanbestedingsrecht voor de inkooppraktijk, dag 5, Focus op sociale en duurzaamheidsaspecten in aanbestedingen (Anne)

Publicaties

Lees de tot heden verschenen artikelen integraal op deze website.

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 532 406 76
Anne Fischer-Braams: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 – 532 431 68 
Pascal Broers: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 245 949 27
Rob Ludding : Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 – 518 235 94

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. o.v.v. naam, functie en contactgegevens
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter: https://twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven