Go To Top
Direct naar nieuwsberichten over:

Mededinging

Europese Commissie mag inspectie uitvoeren ook al heeft nationale mededingingsautoriteit dit al gedaan

In de zaak Orange – Gerecht 25 november 2014, T-402/13, ECLI:EU:T:2014:991- staat ter discussie de bevoegdheid van de Europese Commissie ook zelf een inspectie uit te voeren in een zaak waar de nationale mededingingsautoriteit reeds onderzoek heeft gedaan. De rechter oordeelt dat de Europese Commissie in zo’n situatie bevoegd blijft tenzij sprake is van onevenredigheid of willekeur. Daarvan was volgens de rechter in deze zaak geen sprake.

Naar aanleiding van klachten over de voorwaarden waaronder Orange in Frankrijk toegang tot haar telecomnetwerk verschafte aan van dat netwerk afhankelijke andere telecom dienstverleners, stelde de Franse mededingingsautoriteit een onderzoek in. Er vond in dat kader geen inspectie plaats. Het onderzoek leverde geen duidelijke aanwijzing van mededingingsbeperkend handelen op. Orange deed niettemin een tweetal gedragstoezeggingen die de Franse autoriteit accepteerde en het onderzoek sloot.

Intussen was ook de Europese Commissie ter zake met een onderzoek begonnen. Dat onderzoek, niet beperkt tot Frankrijk, leidde op 25 juni 2013 – ruim na het sluiten van het onderzoek door de Franse mededingingsautoriteit – tot een inspectiebesluit. Daarop is Orange gedurende vier dagen op vier verschillende locaties geïnspecteerd en zijn kopieën van haar databestanden meegenomen voor onderzoek. Orange heeft tegen het inspectiebesluit beroep ingesteld, in essentie op grond van schending van het evenredigheidsbeginsel en van verbod van willekeur: de inspectie zou een nodeloze en voor Orange belastende duplicering van het onderzoek van de Franse mededingingsautoriteit zijn, dat – zoals de Commissie wist – geen mededingingsinbreuken aan het licht had gebracht.

Het Gerecht oordeelt als volgt:
  1. De Commissie is in een concrete zaak bij de toepassing van de Europese mededingingsregels (art. 101 en 102 VWEU) niet gebonden aan een eerder oordeel van de nationale mededingingsautoriteit of de nationale rechter in diezelfde zaak. Ook het ne bis in idem beginsel is niet aan de orde, omdat – in het belang van de eenvormige toepassing van de Europese regels – alleen de Europese Commissie in een concreet geval rechtens kan vaststellen dat de Europese mededingingsregels niet zijn overtreden.
  2. Ook wanneer de Europese Commissie – zoals in deze zaak – krachtens art. 11(3) Verordening 1/2003 door de nationale mededingingsautoriteit op de hoogte is gesteld van diens voornemen geen maatregelen te nemen, en de Commissie daartegen voorshands geen bezwaren maakt, ontneemt dit de Europese Commissie niet het recht nadien alsnog zelf een onderzoek in te stellen, dat mogelijk tot een ander oordeel leidt dan waartoe de nationale mededingingsautoriteit is gekomen.
  3. Het is volgens het Gerecht “tenminste betreurenswaardig” dat de Europese Commissie eigen onderzoek doet zonder zelfs maar de inlichtingen te verifiëren die de nationale autoriteit heeft verzameld. Dit maakt haar inspectie echter nog niet onrechtmatig: de inlichtingen waren de Franse autoriteiten immers “vrijwillig” verschaft, dus niet als resultaat van een inspectie boven water gekomen. Op voorhand valt niet uit te sluiten dat een inspectie meer relevante gegevens oplevert, bijvoorbeeld – zoals de Commissie betoogt – dat daaruit blijkt dat de commerciële strategie van Orange inderdaad op het bemoeilijken van toegang van derden tot haar netwerk was gericht.
De conclusie is, dat het in rechte opkomen tegen inspectiebesluiten – of die nu door de ACM of door de Europese Commissie worden gelast - wegens onevenredigheid of willekeur, niet eenvoudig is.

Fouten die onderneming bij Dawn Raid kan maken

Op 26 november 2014 (zaak Energetický, T-272/12,ECLI:EU:T:2014:995) wijst het Gerecht opnieuw arrest in een inspectiegeschil. Hier gaat het om fouten die de onderzochte onderneming tijdens de inspectie maakt en hoe die worden bestraft. Het arrest bevat een leerzame beschrijving van wat er zoal bij een “down raid” kan misgaan.

Kern van de zaak is het onvoldoende blokkeren – tijdens de inspectie – van de e-mailaccounts van de algemeen directeur en enkele medewerkers. Deze werden conform de instructie van de inspecteurs tijdelijk gereset met een nieuw, geheim, wachtwoord zodat enkel de inspecteurs tot die accounts toegang hadden. De heer M – die thuis werkte – belde kort nadien de IT-afdeling omdat hij plotseling geen toegang meer had tot zijn account. Een junior medewerker herstelde het wachtwoord, hetgeen de inspecteurs niet ontging. Het account werd opnieuw geblokkeerd. Op de derde dag van de inspectie bleek de inbox van de algemeen directeur sinds de aanvang van de inspectie geen nieuwe mails te bevatten: de directeur had de IT afdeling opgedragen nieuwe mails op de server op te slaan en niet naar hem door te geleiden.

De Commissie kwalificeert een en ander in haar besluit als een weigering mee te werken aan de inspectie (art. 23.1c Vo1/2003), uit onachtzaamheid, omdat kwaad opzet niet viel te bewijzen. De Commissie legt een boete op van € 2.5 miljoen.

Het Gerecht laat dit boetebesluit in stand. Van belang is met name dat verweren van de onderneming dat (1) per saldo geen documenten zijn verdwenen of achtergehouden, dat (2) het onderzoek niet noemenswaardig werd vertraagd of gehinderd, dat (3) de inspecteurs een en ander onvoldoende duidelijk met de IT afdeling hadden gecommuniceerd en (4) niet hadden gewaarschuwd dat niet – opvolgen van de instructies tot geldboetes zou leiden, niet relevant worden geacht: met zoveel woorden wijst het Gerecht op het recht van de onderneming bijstand door een advocaat te verlangen. Die moet dit soort fouten helpen voorkomen.

ACM beboet private equity investeringsmaatschappijen voor kartelinbreuk

Meneba Meel BV (“Meneba”) en groepsmaatschappijen, alsmede een aantal andere Nederlandse en Belgische meelfabrikanten werden wegens kartelvorming bij besluiten van ACM in 2010 beboet. In bezwaar bleven deze besluiten, voor zover hier van belang, in stand. Het beroep daartegen faalde op hoofdpunten (uitspraken van de Rechtbank Rotterdam van 17 juli 2014, ECLI:NL:RBROT: 2014:5830 en 5831).

In de bezwaarfase hebben enkele beboete meelproducenten hun ergernis tot uitdrukking gebracht dat de moedermaatschappijen van Meneba, investeringsmaatschappijen, bij de boeteberekening en boetetoerekening van ACM buiten beeld bleven. Zij kregen bijval van de Adviescommissie bezwaarschriften. ACM heeft daarop alsnog onderzoek verricht naar de betrokkenheid van de investeringsmaatschappijen. Dit leidde tot een tweetal boetebesluiten, gedateerd 20 november 2014. Het is de eerste maal dat ACM private equity investeringsmaatschappijen aansprakelijk houdt voor kartelinbreuken begaan door hun “investeringen”. Het betreft twee besluiten omdat Meneba – de naam staat oorspronkelijk voor “Meelfabriek der Nederlandse Bakkerij” - gedurende de inbreukjaren van 2001-2007 van eigenaar wisselde.

In beide zaken stelt ACM op basis van de vennootschappelijke structuur, de statuten, bijkomende afspraken, notulen van vergaderingen van aandeelhouders en commissarissen, alsmede verslagen, besluiten en instructies van het management van de investeringsvehicles vast, dat deze zeggenschap over het commerciële handelen van Meneba hadden en die ook hebben uitgeoefend, in het belang van de investeerders. Dit betekent volgens ACM dat het kartelgedrag van Meneba aan haar investeerders moet worden toegerekend. Voor de toepassing van het mededingingsrecht is sprake van één economische entiteit.

De investeerders voerden – naast talloze meer formele bezwaren – ten principale aan dat (de private equity structuur van) een investeringsmaatschappij niet kan worden vergeleken met die van de topvennootschap(pen) in een concern, omdat (1) de investeringen na het daarin realiseren van waardevermeerdering na enkele jaren plegen te worden verkocht en (2) een investeringsmaatschappij doorgaans een groot aantal op heel verschillende markten opererende investeringen bestiert, die niet als een eenheid op de markt opereren en (daarom) niet als één concern worden aangestuurd.

Deze observaties – wat daarvan overigens zij – weerleggen niet het feit dat de investeerders in deze zaak zeggenschap hadden en die ook gebruikten, zoals private equity investeerders ter wille van het realiseren van meerwaarde plegen te doen (aldus ook Gerecht in de zaak T-54/06 (16 november 2011), rov.66, die ACM nalaat te vermelden). Het is dan niet te rechtvaardigen dat zij kartelrechtelijk buiten schot zouden blijven.

De boetes in deze zaak opgelegd zijn - gegeven hetgeen reeds aan Meneba zelf was opgelegd – bepaald bescheiden omdat de eigen, bijkomende omzetten van de investeringsmaatschappijen en daarmee de boetegrondslagen beperkt zijn. Om die reden lijkt het onwaarschijnlijk dat de investeringsmaatschappijen het besluit ter beoordeling aan de rechter zullen voorleggen. De wijze waarop de boetes precies zijn berekend is niet in ieder opzicht overigens goed te volgen.

ACM handhaaft twee boetebesluiten tegen sloopbedrijven voor het hanteren van zogenaamde prijslenen bij aanbestedingen en herroept een boetebesluit wegens gebrek aan bewijs

De ACM heeft het bezwaar tegen twee boetebesluiten uit 2012 en 2013 die waren gericht tegen een aantal sloopbedrijven ongegrond verklaard. Het betrof een aantal aanbestedingen in de regio Rotterdam waarbij één bedrijf met medewerking van een ander sloopbedrijf een (leen)prijs indiende bij de opdrachtgever, terwijl hij in feite geen interesse had voor het werk. De sloopbedrijven schakelden hierdoor volgens de ACM de onderlinge concurrentie uit. Deze praktijk staat in het Engels bekend als “cover pricing”. De ACM had nog niet eerder boetes opgelegd wegens ‘prijslenen’ bij aanbestedingen. De ondernemingen hebben inmiddels hoger beroep ingesteld tegen de besluiten op bezwaar.

De ACM heeft het bezwaar tegen het boetebesluit van 24 mei 2013 (project Kanaalweg) gegrond verklaard wegens gebrek aan bewijs. Het boetebesluit was gebaseerd op de enkele verklaring van een clementieverzoeker, waarvan de bezwaaradviescommissie oordeelde dat een dergelijk bewijsmiddel onvoldoende is om een boetebesluit op te baseren. De ACM heeft het oordeel van de bezwaaradviescommissie overgenomen en het boetebesluit herroepen.

Voor ondernemingen die inschrijven op aanbestedingen en geen daadwerkelijke interesse hebben in een werk maar wel graag ‘in beeld blijven’ bij de opdrachtgever, is het, gelet op deze boetebesluiten, van belang dat zij zelfstandig hun inschrijfprijs bepalen en dus geen overleg hierover hebben met hun concurrenten. Voor meer informatie of vragen kunt u contact opnemen met een van onze mededingingsadvocaten.

Aanbesteding

Nationale openbare aanbesteding – rechter in hoger beroep kan op basis van belangenafweging ingrijpen in reeds gesloten overeenkomst 

De partij die in hoger beroep een gebod tot opzegging of beëindiging van de reeds gesloten  overeenkomst vordert, moet wel aannemelijk maken welke belangen een dergelijk ingrijpen noodzakelijk maken. En dat is meer en anders dan het (enkele) belang dat de opdracht haar, in plaats van de wederpartij van de aanbestedende dienst, alsnog wordt gegund. Appellante had haar belangen in dit opzicht niet aangegeven of aannemelijk gemaakt. Het hof was dan ook van oordeel dat haar belangen niet opwegen tegen de belangen van de aanbestedende dienst bij het in stand laten van de overeenkomst, waaraan sinds geruime tijd uitvoering wordt gegeven. Het zal voor degene die beëindiging van de reeds gesloten overeenkomst vordert, lastig zijn om andere belangen dan juist zijn belang bij de opdracht hard te maken. Mogelijk zal de noodzaak om bij gebrek aan die opdracht personeel te moeten ontslaan gewicht in de schaal kunnen leggen. Hetzelfde hof oordeelt in een recente andere zaak, dat als sprake is van een duurovereenkomst, die gezien de resterende looptijd nog voor een substantieel deel moet worden uitgevoerd, het belang van de appellant bij ingrijpen in de reeds gesloten overeenkomst zwaarder weegt dan het belang van de aanbestedende dienst (en zijn contractspartij). Hoewel de aanbestedende dienst tot contractering gerechtigd was, heeft hij zelf de keuze gemaakt om het hoger beroep niet af te wachten alvorens daartoe over te gaan en heeft hij in die zin de mogelijk nadelige gevolgen daarvan aanvaard. Op inhoudelijke gronden wijst het hof evenwel de vordering tot, kort gezegd, beëindiging van de overeenkomst af (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, zaaknummer 200.140.093, r.o. 3.10, n.n.g.).

Rekening houden met transparantiebeginsel in meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedures; aanbesteder mag zich niet meer beroepen op ongeldigheid eiser, tussenkomende partij mag dat nog wel

De Rotterdamse voorzieningenrechter overweegt dat bij een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure het transparantiebeginsel voor aanbestedende diensten van toepassing is – niet rechtstreeks op grond van de Aanbestedingswet 2012 maar - op basis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Een gunningsbeslissing moet van meet af aan volledig met vermelding van alle relevante redenen zijn gemotiveerd. Een motivering mag in beginsel niet meer met nieuwe redenen worden aangevuld. In deze zaak beriep de aanbestedende dienst zich later alsnog op een niet eerder kenbaar gemaakte ongeldigheid van de inschrijving van de afgewezen inschrijver. Dat mocht niet meer omdat geen bijzondere redenen of omstandigheden werden gesteld, die rechtvaardigen dat de relevante redenen mochten worden aangevuld. De tussenkomende partij mocht nog wel een beroep op ongeldigheid doen omdat niet was gebleken dat zij eerder dan in het kader van het kort geding kennis kreeg van de mogelijke ongeldigheid van de eisende partij. De uitspraak onderstreept het belang voor een beoogde winnaar om in een kort geding van een afgewezen inschrijver mee te procederen door daarin tussen te komen.

Circulaire grensbedragen voor opdrachten onder de drempelwaarde

De Staat heeft de motivering in de Circulaire grensbedragen voor opdrachten onder de drempelwaarde uitgebreid. Opdrachten voor leveringen en/of diensten < € 50.000 (excl. BTW) kunnen enkelvoudig onderhands worden gegund. Voor werken is het grensbedrag € 150.000 (excl. BTW). De motivering die de Staat hiervoor geeft kan in veel gevallen ook gebruikt worden door andere aanbesteders.  

Kennis delen

Inhouse maatwerktrainingen

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte, inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie. Indien u dit wenst, kunnen wij een scan uitvoeren op de aanbestedingsdocumenten op aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheden, onregelmatigheden en onduidelijkheden.

Lezingen

  • 12 maart 2015: Universiteit van Amsterdam, EU Public Procurement, onderdeel Master EU Competition Law and Regulation (Anne)
  • 23 maart 2015: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor juristen, college ‘overheidsopdrachten’ (Anke)
  • 25 maart 2015: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor inkopers, college ‘overheidsopdrachten’ (Anke)
  • 20 april 2015: Universiteit Utrecht, Aanbestedingsrecht voor de inkooppraktijk, Focus op sociale en duurzaamheidsaspecten in aanbestedingen (Anne)
  • 11 juni 2015: Academie voor Overheidsjuristen, Verdiepingscursus aanbestedingsrecht, college knelpunten in een aanbestedingsprocedure (Anne)

Publicaties

Lees de tot heden verschenen artikelen integraal op deze website.

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 532 406 76
Anne Fischer-Braams: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 – 532 431 68 
Pascal Broers: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 245 949 27
Rob Ludding : Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 – 518 235 94

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. o.v.v. naam, functie en contactgegevens
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter: https://twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven