Go To Top
Direct naar nieuwsberichten over:

Mededinging


Toezeggingsbesluit OMS inzake misbruik machtspositie

De ACM heeft op 2 december 2019 de toezegging van One Media Sales B.V (OMS) om geen kortingen meer te verlenen die zijn gebaseerd op het bestedingsaandeel van afnemers bij OMS, verbindend verklaard. De ACM was in 2016 een onderzoek gestart naar de mogelijke misbruik van de machtspositie die OMS heeft op de markt voor verkoop van radioadvertentieruimte, door toepassing van zogenaamde getrouwheidskortingen. Door de toezegging van OMS en het verbindend verklaren door de ACM eindigt het onderzoek van de ACM en wordt er geen boete opgelegd. Het is de eerste keer dat de ACM in een misbruikzaak een toezegging accepteert.

OMS is de grootste speler bij de verkoop van zendtijd voor advertenties op de radio. Ze verkoopt alle zendtijd voor reclamespots op 8 populaire commerciële radiozenders van onder andere Talpa Radio en RadioCorp. Door het kortingssysteem verleidt OMS adverteerders en mediabureaus om meer van hun jaarlijkse advertentiebudget bij OMS te besteden en minder bij andere radiozenders. Daardoor dreigen andere radiozenders onvoldoende advertentie-inkomsten te krijgen om goed te kunnen functioneren, aldus de ACM. Dit kan uiteindelijk leiden tot het verdwijnen van die radiozenders waardoor het aanbod voor radioluisteraars verschraalt en de prijzen van advertenties op de radio worden verhoogd. Dat risico wil de ACM met dit toezeggingsbesluit vermijden.

Boete van 1,84 miljoen euro voor verwijderen WhatsApp chats tijdens inval ACM

De Autoriteit Consument & Markt (ACM) heeft aan een bedrijf een boete opgelegd omdat het een onderzoek van de ACM heeft belemmerd. Medewerkers van het bedrijf dat wordt onderzocht voor het maken van concurrentievervalsende afspraken, hebben WhatsApp groepen verlaten en chats gewist tijdens een inval van de ACM. Dat is verboden.

De ACM kan bedrijven onaangekondigd binnenvallen als er een verdenking is van overtreding van de Mededingingswet. Bedrijven zijn dan verplicht aan het onderzoek mee te werken en mogen geen bewijsmateriaal vernietigen, achterhouden of op andere wijze wegmaken. In dit geval hebben medewerkers van het bedrijf WhatsApp groepen verlaten en chats gewist. Deze chats kunnen relevant bewijs bevatten voor het onderzoek.

De ACM hoort aan het begin van een bedrijfsbezoek duidelijk aan te geven dat medewerkers mee moeten werken aan het onderzoek en dat ze geen bewijsmateriaal mogen vernietigen. De ACM legt daarom een hoge boete op, 1,84 miljoen euro.

 Aanbesteding

Europese drempelwaarden 2020-2021

Per 1 januari 2020 gelden de volgende Europese drempelwaarden. Deze gelden tot 1 januari 2022.

Drempels 


Centrale overheid/
Decentrale overheid  

Speciale-sector bedrijven
 

 
Werken € 5.350.000 € 5.350.000
Leveringen  € 139.000 / 
€ 214.000
€ 428.000
Diensten  € 139.000 / 
€ 214.000
€ 428.000
Sociale en andere specifieke diensten € 750.000 € 1.000.000
Concessieovereenkomsten  € 5.350.000 € 5.350.000
Prijsvragen € 144.000 / 
€ 221.000


Voor meer dan 50% door aanbestedende diensten gesubsidieerde werken € 5.350.000  
Voor meer dan 50% door aanbestedende diensten gesubsidieerde diensten die verband houden met werken  € 214.000  


Bepalend voor de vraag welke drempelwaarden van toepassing zijn is het moment waarop de aanbesteding in de markt wordt gezet, zie artikel 2.15 Aanbestedingswet 2012:
  • Bij aanbestedingen die aanvangen met een aankondiging: de datum van verzending van de aankondiging.
  • Bij meervoudige of enkelvoudige aanbestedingen: de datum waarop de ondernemer(s) wordt/worden uitgenodigd om een inschrijving in te dienen.
Het moment van gunning c.q. contractsluiting is dus niet van belang. 

Inhousetransacties

Een aanbestedende dienst heeft de vrijheid om te kiezen (i) zelf doen (waaronder ook quasi-inbesteding valt), (ii) publieke samenwerking of (ii) uitbesteden (laten doen door de markt), zie ook Nieuwsbrief 28. Het Hof van Justitie bevestigt dit nogmaals in de recent gewezen arresten Kauno en Anodiki-arrest.

Uit het Anodiki-arrest volgt dat het VWEU niet van toepassing is indien een aanbestedende dienst de op haar rustende taken van algemeen belang vervult met haar eigen administratieve, technische en andere middelen, zonder een beroep te doen op externe lichamen, oftewel ‘zelf doen’. De beslissing tot ‘zelf doen’ is dan ook niet aantastbaar met een beroep op het VWEU. Echter, een dergelijke beslissing is wél in rechte toetsbaar voor wat betreft de vraag of inderdaad sprake is van ‘zelf doen’ en aan alle voorwaarden voor quasi-inbesteding of publiek samenwerking wordt voldaan.

Uit het Kauno-arrest volgt voorts dat als de Nederlandse wetgeving nadere beperkingen (eisen) stelt aan de keuze wel of niet inbesteden, deze beperkingen niet in strijd met het VWEU mogen zijn. Oftewel, deze beperkingen moeten voldoen aan de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Vooralsnog kent de Nederlandse wetgeving dergelijke nadere beperkingen niet.

Dochter van een aanbestedende dienst is veelal ook aanbestedende dienst

Uit het in 1998 door het Hof van Justitie gewezen Mannesmann-arrest volgt, dat een entiteit die zowel (i) commerciële activiteiten verricht, als (ii) voorziet in behoeften van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard (ook al is dit een miniem percentage van haar activiteiten) voldoet aan de eerste voorwaarde voor het zijn van een publiekrechtelijke instelling (zie artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012). In de praktijk werd dit opgelost door de geheel commerciële activiteiten onder te brengen in de dochter. Deze dochter zou dan niet voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard, en dus niet voldoen aan de eerste voorwaarde voor het zijn van een publiekrechtelijke instelling, en dus niet aanbestedingsplichtig zijn, zo was de gedachte.

Deze gedachte gaat niet altijd op, zo blijkt uit een aantal recente uitspraken.

Ondersteunt de dochter de activiteiten van de aanbestedingsplichtige moeders, dan voorziet deze dochter in behoeften van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard, zo volgt uit een vonnis van de Rechtbank Noord-Holland in de Actacom-zaak. Daarbij ging het om Stichting Bibliotheek Zuid-Kennemerland (een aanbestedende dienst) en Stichting het Cultuurgebouw Haarlemmermeer (een aanbestedende dienst) die samen een Stichting ICT Beheer hadden opgericht.

Is sprake van beheer en exploitatie van infrastructuur waarmee wordt voorzien in publieke verkeer- en vervoersfuncties (zoals stations), dan voorziet deze dochter in behoeften van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard, zo volgt uit een recent arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de NS Stations-zaak.

In de RET Services-zaak oordeelde het Gerechtshof Den Haag zelfs dat de dochter met de aanbestedingsplichtige moeder moet worden vereenzelvigd, voor zover het de toepassing van de aanbestedingsregels betreft, zelfs als de dochter geen publiekrechtelijke instelling zou zijn.

Niet voldoen aan de gestelde eisen tijdens Proof of Concept/Acceptatietest leidt niet tot uitsluiting

Uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is dat eisen in het Programma van Eisen uitvoeringsvoorwaarden zijn waaraan de leverancier pas ten tijde van de uitvoering van de opdracht hoeft te voldoen. Een aanbestedende dienst die wil onderzoeken of de aanbieding van de winnende inschrijver zal voldoen aan het Programma van Eisen kan nog voor definitieve gunning een zogeheten Proof of Concept (POC) (of Acceptatietest of demo of gebruikerstest) houden.

Wordt tijdens de POC niet aan een eis voldaan, dan leidt dit niet persé tot uitsluiting. Staat reeds nu vast dat de leverancier ten tijde van de uitvoering van de opdracht niet zal voldoen, dan is sprake van een irreële en dus ongeldige inschrijving, en moet de leverancier (alsnog) worden uitgesloten. Staat dit niet reeds nu vast, dan mag niet worden uitgesloten. Uitsluiten mag enkel als de aanbestedende dienst op duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze aan de inschrijvende partijen bekend is gemaakt dat het niet voldoen aan een eis tijdens de POC leidt tot uitsluiting. Dit blijkt uit een aantal recente uitspraken van de Rechtbank Den Haag en de Rechtbank Oost-Brabant.

Algemeen verbod op onderaanneming mag niet

Als uitgangspunt in het aanbestedingsrecht geldt dat inschrijvers bij de uitvoering van de opdracht onderaannemers mogen inzetten. In navolging van eerdere uitspraken oordeelde het Hof van Justitie in de zaak Vitali en de zaak Tedeschi dat een algemeen verbod op onderaanneming, of een maximering van de inzet van onderaannemers (bijvoorbeeld tot een percentage van de waarde van de opdracht), niet is toegestaan. 

Het een aanbestedende dienst alléén toegestaan om onderaanneming te verbieden of te beperken, wanneer 
  1. dit gerechtvaardigd is, én
  2. een verbod/beperking noodzakelijk is om het te rechtvaardigen doel te bereiken (kan het doel ook met minder verdergaande maatregelen worden bereikt, dan mag het verbod/beperking niet gelet op het evenredigheidsbeginsel), én 
  3. sprake is van een beoordeling per geval door de aanbestedende dienst (en dus niet van een algemeen verbod). 


Een verbod/beperking mag bijvoorbeeld als de onderaanneming ziet op wezenlijke, kritieke onderdelen van de opdracht én de aanbestedende dienst is niet in staat geweest voorafgaand aan de gunning de kwaliteiten van de onderaannemer te controleren.

In de zaak Tedeschi oordeelde het Hof van Justitie voorts dat een algemene verplichting dat de door de hoofdaannemer aan de onderaannemer te betalen prijs niet meer dan 20% lager mag liggen dan de uit de gunning van de aanbestedende dienst aan de hoofdaannemer te betalen prijs in beginsel niet is toegestaan.

Rechtsverwerking

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland heeft dit jaar zowel in maart als in september expliciet overwogen dat een inschrijver door het doen van een inschrijving, zijn rechten niet heeft verwerkt om tegen de aanbestedingsprocedure bezwaar te maken, ondanks het feit dat in de aanbestedingsstukken was opgenomen dat een inschrijver zich door het doen van een inschrijving conformeert aan de voorwaarden zoals opgenomen in de aanbestedingsstukken. In beide zaken had de betreffende inschrijver wel tijdig vragen gesteld/klachten geuit, maar niet voor inschrijving een kort geding aanhangig gemaakt. De voorzieningenrechter oordeelt dat de aanbestedende dienst de kans heeft gehad om op basis van de geuite klachten de aanbestedingsprocedure aan te passen, maar ervoor heeft gekozen dat niet te doen. Het komt dan voor risico van de aanbestedende dienst dat de klagende inschrijver haar bezwaren nog eens in kort geding naar voren brengt, zo overweegt de rechter. 

Ook de Commissie van Aanbestedingsexperts is van oordeel dat de verplichting om proactief te handelen, niet zo ver strekt dat een ondernemer reeds voor inschrijving een kort geding aanhangig moet hebben gemaakt. De CvAE zet vraagtekens bij de proportionaliteit van een verplichting om vóór inschrijving een kort geding aanhangig te maken. 

Overigens oordeelde de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag dit jaar dat een beroep op rechtsverwerking wél slaagde in een situatie waarbij tijdig bezwaren kenbaar waren gemaakt, vervolgens een inschrijving was ingediend en pas na voorlopige gunning een kort geding aanhangig werd gemaakt.

Tips aan inschrijvers:
  • In het geval van bezwaren, maak deze bezwaren zo snel mogelijk expliciet kenbaar aan de aanbestedende dienst, in ieder geval vóór inschrijving. 
  • Indien een verplichting is opgenomen om voorafgaand aan inschrijving een kort geding aanhangig te maken, maak dan ook expliciet bezwaar tegen die bepaling. Wordt dat bezwaar niet gehonoreerd en blijft die verplichting in stand, neem dan het zekere voor het onzekere door voorafgaand aan inschrijving een kort geding te starten.

Uitsluiten op grond van past performance

Een aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten als de inschrijver blijk heeft gegeven van (i) aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen, (ii) bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift van een eerdere overheidsopdracht/speciale sectoropdracht/concessieopdracht, (iii) en dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties (artikel 2.87 lid 1 sub g Aanbestedingswet 2012).

Er gelden twee voorwaarden:
  1. De aanbestedende dienst moet deze uitsluitingsgrond in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument van toepassing hebben verklaard (lees: heeft aangekruist).
  2. De aanbestedende dienst heeft de inschrijver/gegadigde in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen, en de aanbestedende dienst acht de genomen maatregelen onvoldoende (artikel 2.87a Aanbestedingswet 2012).
In navolging van het eerder dit jaar gewezen Meca-arrest oordeelde het Hof van Justitie in het recente Delta-arrest het volgende:
  1. Het is alleen aan de aanbestedende dienst zelf om te beoordelen of een inschrijver/gegadigde moet worden uitgesloten op grond van één van de uitsluitingsgronden. De aanbestedende dienst is niet automatisch gebonden aan de beoordeling van een andere aanbestedende dienst.
  2. De aanbestedende dienst moet hiertoe de feiten zelf onderzoeken en beoordelen. Hij moet op basis van alle relevante gegevens en met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, zorgvuldig en onpartijdig nagaan of de inschrijver/gegadigde volgens hem verantwoordelijk is voor aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een voor die inschrijver/gegadigde wezenlijk voorschrift waardoor de vertrouwensband met de betrokken inschrijver/gegadigde kan zijn verbroken.

Verschuiving ingangsdatum is wezenlijke wijziging

Een eenmaal gegunde overeenkomst mag worden gewijzigd, mits sprake is van een situatie als omschreven in artikel 2.163b t/m 2.163g Aanbestedingswet 2012. Ingevolge artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012 mag een overeenkomst worden gewijzigd indien de betreffende wijziging – ongeacht de waarde ervan - niet wezenlijk is.

Artikel 2.163g lid 3 Aanbestedingswet 2012 schrijft voor wanneer sprake is van een wezenlijke wijziging, te weten wanneer:
  1. Zij de markt in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen;
  2. Zij het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld;
  3. Zij voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen.
De rechtbank Rotterdam oordeelde in een recent vonnis dat een verschuiving van de ingangsdatum (met in casu 11 maanden) een wezenlijke wijzing is ook al blijven de diensten en de prijs ongewijzigd. Immers, niet valt uit te sluiten dat indien de Gemeente de uitgestelde ingangsdatum in de aanbestedingsprocedure zou hebben opgenomen:
  1. dit zou hebben geleid tot inschrijving door andere partijen; en/of
  2. dit zou hebben geleid tot een andere offerte dan waarvoor oorspronkelijk is gekozen.

Voorgeschreven (maximum)tarief moet reëel zijn

Een aanbestedende dienst mag een (maximum)tarief voorschrijven waarvoor moet worden ingeschreven. Voorwaarden die gelden voor het (maximum)tarief zijn, zo oordeelde het Gerechtshof Den Bosch vorig jaar in de GGZ Breburg-zaak:
  1. Het tarief moet proportioneel zijn.
  2. Het tarief moet de reële kostprijs voor type in te kopen dienst dekken (Wmo 2015, Jeugdwet).
  3. De aanbestedende dienst moet het tarief op zorgvuldige wijze hebben vastgesteld. Het ligt op de weg van de aanbestedende dienst om dit te onderbouwen.
De rechtbank Den Haag onderschrijft dit in een recente uitspraak over jeugdhulptarieven in de regio Haaglanden. De rechtbank Den Haag voegt hier aan toe:
  1. De aanbestedende dienst moet voldoende oog hebben voor de belangen van de aanbieders van jeugdhulp, hun continuïteit en de continuïteit van zorg en zij dienen het maatschappelijke langetermijnbelang te stellen boven het financiële kortetermijnbelang.
  2. De tarieven hoeven niet voor elke aanbieder kostendekkend te zijn. Een reële kostprijs wil zeggen dat daarbij rekening moet zijn gehouden met de sectorale uitvoeringswerkelijkheid en met de kostprijs van een redelijk efficiënt functionerend aanbieder.
  3. De specifieke omstandigheden, verbonden aan de regio waarin de hulp wordt verleend, moet mede in aanmerking worden genomen bij de tariefstelling. Ook moet acht worden geslagen op bepaalde organisatie-specifieke aspecten die een significante impact kunnen hebben op de kostenopbouw. Voorbeelden: zorginhoud/complexiteit van zorg, de kosten van vastgoed, de beschikbaarheid van voldoende gekwalificeerd personeel, aanrijtijden bij crisis en bepaalde specialisaties.
  4. Rekening moet worden gehouden met de eisen die de Jeugdwet en de eigen gemeentelijke verordeningen stelt.
  5. Bovenop de kostprijs moet ten minste nog een opslag zitten om financiële risico’s te kunnen afdekken.

Reiswijzer Gebiedsontwikkeling

De Reiswijzer Gebiedsontwikkeling is een handboek voor marktpartijen en overheden over publiek-private samenwerking bij gebiedsontwikkeling. In september 2019 is een nieuwe versie gepubliceerd door AKRO Consult, Neprom, het ministerie van Binnenlandse Zaken, de VNG, Bouwend Nederland en TU Delft. Deze versie vervangt de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling uit 2011.
De centrale boodschap van de nieuwe Reiswijzer is om het komen tot gebiedsontwikkeling zo eenvoudig en flexibel mogelijk te houden. Concreet leidt dit tot een aantal aanbevelingen:
  • Beperk de tenderkosten voor publieke en private partijen om tot samenwerking te komen.
  • Inventariseer de juridische ruimte om te kiezen voor een een-op-een samenwerking of onderhandse selectie.
  • Besteed meer aandacht aan strategievorming door het bewust kiezen van een passende strategie, zowel voor de samenwerking als voor het faciliteren van private gebiedsontwikkeling.
  • Verbeter marktselecties door terughoudender te zijn met het gevraagde uitwerkingsniveau.
  • Overweeg bij complexe opgaven ook samenwerkingsmodellen die daarop beter zijn toegesneden: de dialoog procedure en partnerselectie in plaats van ‘traditionele’ planselectie.
Hoe partijen deze aanbevelingen kunnen toepassen en welke randvoorwaarden daarbij gelden, dat is de vraag waar deze Reiswijzer een antwoord op biedt.

Derde landen weren bij aanbestedingen

Ondernemingen uit derde landen waarmee de EU géén bindende internationale of bilaterale vrijhandelsovereenkomsten inzake overheidsopdrachten heeft gesloten (zoals China, m.u.v. Hong Kong) kunnen worden uitgesloten van Europese aanbestedingen. Speciale sectorbedrijven kunnen daarnaast ook leveringsopdrachten afwijzen als meer dan 50% van de producten afkomstig is uit bepaalde derde landen (zoals China). Zie de richtsnoeren die de Europese Commissie recent heeft gepubliceerd.

 

Kennis delen

Inhouse cursus Mededinging, Aanbesteding en Staatssteun op maat

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte, inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie. Indien u dit wenst, kunnen wij een scan uitvoeren op de aanbestedingsdocumenten op aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheden, onregelmatigheden en onduidelijkheden.  

Lezingen

  • 17 december 2019: Actualiteitencollege Europees aanbestedingsrecht, IBR (Greetje)
  • 2 maart 2020: Webinar ‘nationale ontwikkeling op het gebied van Aanbestedingsrecht’, AvdR (Anke)
  • 16 maart 2020: Welke opdrachten moeten worden aanbesteed, VULaw (Anke)
  • 18 maart 2020: Welke opdrachten moeten worden aanbesteed, VULaw (Anke)
  • 25 mei 2020: Basiscursus aanbesteden, NIAC (Anke)
  • 1 oktober 2020: Leergang Aanbestedingsrecht, webinar ‘Welke opdrachten moeten worden aanbesteed?’, AvdR (Anke)
  • 20 oktober 2020: Leergang Aanbestedingsrecht, webinar ‘Formulering en toepassing van gunningscriteria’, AvdR (Greetje)
  • 19 november 2020: Basiscursus Aanbesteden, NIAC (Anke)
  • 26 november 2020: Basiscursus Aanbesteden, Sdu (Anke)
  • 15 december 2020: Webinar ‘actualiteiten aanbestedingsrecht’, AvdR (Anke)

Publicaties

Lees de tot heden verschenen artikelen integraal op deze website.

Privacyverklaring

Conform de Algemene Verordening Gegevensbescherming gebruiken wij uw e-mailgegevens alleen voor het verzenden van de nieuwsbrief. Indien u de nieuwsbrief niet langer wilt ontvangen dan kunt u zich afmelden en verwijderen wij uw gegevens uit de verzendlijst. Raadpleeg voor meer informatie onze privacyverklaring.

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 532 406 76
Greetje Fimerius: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 – 238 797 70
Pascal Broers: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 245 949 27

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. o.v.v. naam, functie en contactgegevens of online.
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter: twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven