Go To Top
Direct naar nieuwsberichten over:


Aanbesteding

Maximale waarde raamovereenkomst vermelden

Het Hof van Justitie heeft zich op 19 december 2018 in het arrest Autorità Garante (zaak C-216/17, ECLI:EU:C:2018:1034) nader uitgelaten over het gebruik van raamovereenkomsten. Uit dit arrest blijkt het volgende:
  1. Een aanbestedende dienst mag ook namens andere aanbestedende diensten een raamovereenkomst sluiten;
  2. Er is sprake van een gesloten systeem. Dit betekent dat alleen aanbestedende diensten die duidelijk in de aankondiging of de andere aanbestedingsstukken zijn genoemd gebruik kunnen maken van de raamovereenkomst;
  3. De vermelding van de hoeveelheid prestaties (d.w.z. te verrichten werkzaamheden, te leveren producten of diensten) waarop de raamovereenkomst ziet, is niet facultatief. Aanbestedende diensten zijn verplicht om in de aankondiging de maximale hoeveelheid werken, leveringen of diensten en de maximale waarde te vermelden;
  4. Zodra de maximale hoeveelheid/waarde wordt bereikt, stopt de raamovereenkomst (ook al is de looptijd van de raamovereenkomst nog niet voorbij).
Lees hier het volledige arrest.

Aanbestedingen en Brexit

De datum van 29 maart 2019 is inmiddels gepasseerd. Inmiddels hebben de 27 EU-lidstaten het VK een nieuw uitstel verleend tot uiterlijk 31 oktober 2019. Vanwege het belang voor de praktijk verwijzen wij naar de beantwoording van een praktijkvraag door EuropaDecentraal. In hun nieuwsbrief van 19 maart jl. wordt de vraag beantwoord of ondernemers uit het VK na de Brexit moeten worden toegelaten tot Europese aanbestedingsprocedures. Zodra het VK officieel zelfstandig partij is bij de GPA-overeenkomst zijn aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven verplicht ondernemers uit het VK toe te laten tot Europese aanbestedingsprocedures. Bij aanbestedingsprocedures in het kader van de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied is dat niet het geval omdat de GPA in dat kader niet van toepassing is. Lees hier het volledige bericht.

Aanbesteder denk goed na alvorens standaard een strikte uitsluitingsclausule op te nemen

Dat het rechters tegen de borst stuit dat er geen mogelijkheid bestaat tot herstel van een fout als in de aanbestedingsstukken een dwingende uitsluitingsclausule is opgenomen, blijkt uit een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland van 7 december 2018. Het ging om een aanbesteding voor Wmo immateriële ondersteuning. Op zich betreft het dan sociale en andere specifieke diensten, waarvoor niet het volledige aanbestedingsrechtelijke kader behoeft te worden toegepast. De betrokken gemeenten hadden dit echter wel gedaan. In de aanbestedingsstukken was uitdrukkelijk opgenomen dat bij inschrijving twee referenties van verschillende opdrachtgevers moesten worden overgelegd. Eiseres legde twee referenties van dezelfde opdrachtgever over en werd uitgesloten. De gemeenten waren vanwege de expliciete uitsluitingsclausule niet bevoegd de mogelijkheid tot foutherstel te bieden. Op grond van het Connexxion-arrest (HvJ EU 14 december 2016, zaak C-171/15, ECLI:EU:C:2016:948) was er geen ruimte voor een proportionaliteitstoets.
De rechter heeft daar duidelijk moeite mee. Na afwijzing van de vorderingen van eiseres neemt hij ten overvloede de volgende hartenkreet op:
“Tot zover de uit het aanbestedingsrecht volgende beslissing van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter is zich ervan bewust dat dit een voor alle betrokkenen, de Gemeente vanuit haar WMO-taak niet in de laatste plaats, onwenselijke uitkomst is. Ook de op WMO-zorg aangewezen burger is niet gebaat met deze gevolgen van wat in feite een menselijke fout van een MKB-ondernemer is. Daargelaten de vraag of dit het probleem had kunnen voorkomen, kan mogelijk in de toekomst aandacht worden besteed aan de vraag of bij aanbestedingen als deze - uitgaande van de noodzaak van aanbesteden - het standaard opnemen van een uitsluitingsclausule, als hier aan de orde is, wel aangewezen is. Voor de beslissing in deze zaak is dit verder niet relevant.”
De noodzaak van aanbesteden is er niet altijd. We zien ook bij ‘open’ inkoopprocedures in het sociaal domein, waarbij eenieder die aan bepaalde eisen en voorwaarden voldoet in aanmerking komt voor een contract en er dus geen selectie plaatsvindt, dat aanbestedende diensten toch het hele arsenaal aan aanbestedingsrechtelijke regels van toepassing verklaren en strikte uitsluitingsclausules opnemen. Dergelijke procedures vallen volgens de rechtspraak van het Europese Hof echter niet onder de Europese aanbestedingsplicht en zouden dus meer ruimte kunnen bieden voor herstel van fouten in inschrijvingen.

Wijziging Gids Proportionaliteit op handen inzake tenderkostenvergoeding

Met een brief aan de Tweede Kamer van 1 februari 2019 kondigt Staatssecretaris Keijzer van EZK aan dat zij zal komen met een wijziging van de Gids inzake het bij voorbaat uitsluiten van tenderkostenvergoedingen bij ingetrokken aanbestedingen. Zij zal zich daarbij baseren op de tekstsuggesties van de adviesgroep Gids Proportionaliteit. Deze heeft aangegeven dat uit het wettelijke proportionaliteitsbeginsel en de Gids reeds volgt dat bedingen die op voorhand tenderkostenvergoedingen uitsluiten bij een voortijdige intrekking van de aanbesteding disproportioneel zijn. Daarom acht zij het niet strikt noodzakelijk om hiervoor de Gids aan te passen, maar zij doet wel een tekstvoorstel voor het geval desondanks de wens bestaat de Gids aan te passen. De Staatsecretaris kiest ervoor de Gids aan te passen. Zij wil graag dat het voor zowel aanbestedende diensten als inschrijvers duidelijk is dat bedingen die tenderkostenvergoedingen bij ingetrokken aanbestedingen uitsluiten disproportioneel zijn. Een tenderkostenvergoeding is aan de orde wanneer een gedeelte van de te plaatsen opdracht moet worden uitgevoerd om de inschrijving in te kunnen dienen. Een tenderkostenvergoeding is ook aan de orde als de aanbesteding ingetrokken wordt in een zodanig stadium dat de inschrijvers ook daadwerkelijk kosten hiervoor hebben moeten maken. De nieuwe versie van de Gids zal naar verwachting op 1 januari 2020 in werking treden. Lees hier de brief aan de Tweede Kamer en het advies van de Adviescommissie Gids Proportionaliteit.

Onderaannemer kan niet zelfstandig opkomen tegen besluit in kader aanbesteding

In een recente uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland van 6 maart jl. is nog eens bevestigd dat een onderaannemer niet zelfstandig in rechte kan opkomen tegen besluiten in het kader van een aanbesteding. De reden is dat hij niet zelfstandig heeft ingeschreven. In deze uitspraak werd overigens tevens bevestigd dat geen recht bestaat op herstel van een fout (in dit geval: het niet tijdig overleggen van bewijsstukken na voorlopige gunning van de opdracht) als het geen stukken betreft waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van vóór het einde van de termijn voor indiening (vgl. HvJ EU 10 oktober 2013, zaak C-336/12 (Manova)).
De Haagse rechtbank nam eerder al het standpunt in dat het feit dat een onderaannemer niet zelf als gegadigde of inschrijver heeft deelgenomen aan een aanbesteding meebrengt dat hij niet zelfstandig kan opkomen tegen besluiten van de aanbesteder. In een bodemprocedure vorderde een onderaannemer schadevergoeding wegens onregelmatigheden in een aanbesteding, die tot intrekking van die aanbesteding hadden geleid. De rechtbank overwoog dat de rechtsverhouding tussen de onderaannemer en de aanbestedende dienst niet rechtstreeks wordt beheerst door het aanbestedingsrecht, maar door de regels van onrechtmatige daad. Een onderaannemer kan in beginsel dus wel ontvankelijk zijn in een vordering uit onrechtmatige daad. Omdat echter de hoofdaannemer in kwestie niet tegen ongeldigverklaring van zijn inschrijving was opgekomen, zou ook zonder de aan de aanbesteder verweten onregelmatigheden niet aan de hoofdaannemer zijn gegund. Daarmee was reeds niet voldaan aan één van de vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, te weten het causaal verband tussen de beweerdelijk onrechtmatige gedragingen van de aanbesteder en de door de onderaannemer gestelde schade. De vordering van de onderaannemer werd daarom afgewezen.
Hoe zit dit nu bij inschrijving als combinatie? Bij inschrijving door een hoofdaannemer met een onderaannemer is slechts de hoofdaannemer jegens de aanbesteder aansprakelijk voor de uitvoering van de opdracht. Bij inschrijving als combinatie is dat anders. De leden van een combinatie zijn ieder hoofdelijk aansprakelijk voor de uitvoering van een opdracht. Als echter een lid van een combinatie op eigen naam vorderingen in het kader van een aanbesteding instelt, terwijl er als combinatie is ingeschreven, wordt ook een combinatielid niet-ontvankelijk verklaard. Een lid van een combinatie kan wel op basis van een machtiging van de overige leden van de combinatie namens de combinatie vorderingen instellen (vgl. uitspraak).

Hoogte transitiekosten kan meewegen bij de beoordeling van een beroep op onderhandse gunning wegens technische reden

Het Gerechtshof Amsterdam heeft recent in een zaak over archiefdiensten geoordeeld dat de hoogte van transitiekosten - in het geval bij een nieuwe aanbieder het archief naar een andere locatie moet worden verhuisd - mee kan wegen bij de beoordeling van de aanwezigheid van een technische reden op grond waarvan een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging kan worden toegepast (lees: onderhands mag worden gegund). Uitzonderingsbepalingen, zoals de technische reden, moeten restrictief worden toegepast. Volgens het Hof sluit het betrokken artikel 2.32 lid 3 Aw 2012 niet uit dat de hoogte van de transitiekosten mee kan wegen bij de beoordeling van de aanwezigheid van een technische reden. De hoogte van de transitiekosten kan immers – zo overweegt het Hof - onder bijzondere omstandigheden met zich brengen dat van een redelijk alternatief of substituut in de zin van artikel 2.32 lid 3 Aw 2012 geen sprake is. Daarvoor is dan tenminste wel vereist dat de aanbestedende dienst aantoont dat de transitiekosten zijn gebaseerd op een transparante berekening waaruit de juistheid, redelijkheid en marktconformiteit van die kosten overtuigend blijkt. De aanbestedende dienst in kwestie had dat evenwel niet aangetoond. Zij had “zich kennelijk geen enkel beeld gevormd van de redelijkheid en marktconformiteit van de zg. uitslagkosten voor dossiers alvorens de opgave van de bestaande contractant die begrijpelijkerwijs geen ander belang heeft dan de verlenging van haar bestaande contract, als een vaststaand gegeven te beschouwen”. Lees hier de volledige uitspraak.

Kennis delen

Inhouse cursus Mededinging, Aanbesteding en Staatssteun op maat

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte, inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie. Indien u dit wenst, kunnen wij een scan uitvoeren op de aanbestedingsdocumenten op aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheden, onregelmatigheden en onduidelijkheden.

Lezingen

  • 23 mei 2019: Jaarcongres Ontwikkelingen Aanbestedingsrecht Sdu – debat rechtsbescherming (Anke)
  • 16 september 2019: VU Law Aanbestedingsrecht voor juristen – college 3 (Anke)
  • 15 september 2019: VU Law Aanbestedingsrecht voor inkopers – college 3 (Anke)
  • 12 december 2019: Ontwikkelingen aanbestedingsrecht Academie voor de Rechtspraktijk (Anke)

Publicaties

Lees de tot heden verschenen artikelen integraal op deze website.

Privacyverklaring

Conform de Algemene Verordening Gegevensbescherming gebruiken wij uw e-mailgegevens alleen voor het verzenden van de nieuwsbrief. Indien u de nieuwsbrief niet langer wilt ontvangen dan kunt u zich afmelden en verwijderen wij uw gegevens uit de verzendlijst. Raadpleeg voor meer informatie onze privacyverklaring.

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 532 406 76
Anne Fischer-Braams: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 – 532 431 68
Pascal Broers: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 245 949 27

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. o.v.v. naam, functie en contactgegevens of online.
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter: twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven