Go To Top
Direct naar nieuwsberichten over:

Mededinging

Fusietoezicht in de zorg: ACM gaat effecten van fusies in de GGZ en thuiszorg onderzoeken

Concentraties in de zorg worden door zowel de Autoriteit Consument & Markt (ACM) als de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) beoordeeld. Eerst voert de NZa op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg de zogeheten zorgspecifieke fusietoets uit. Daarbij toetst zij of cruciale zorg wordt gecontinueerd en of onder meer patiënten en medewerkers zorgvuldig bij de fusie zijn betrokken. Nadat de concentratie is goedgekeurd door de NZa toetst de ACM de fusie aan de hand van de mededingingsregels.

Het wetsvoorstel 'Positionering taken NZa' voorziet er onder meer in dat:
  • de ACM ook de zorgspecifieke fusietoets gaat uitvoeren;
  • de reikwijdte van de zorgspecifieke fusietoets wordt verduidelijkt door te werken met (heldere) omzetdrempels;
  • de twee fusietoetsen worden gestroomlijnd;
  • de zorgspecifieke fusietoets wordt aangescherpt in die zin dat partijen worden verplicht om in de effectrapportage te motiveren welke alternatieven voor een fusie zijn afgewogen.
Daarnaast creëert het wetsvoorstel de mogelijkheid om fusies in het kader van de zorgspecifieke fusietoets te laten toetsen aan nadere bij ministeriële regeling vast te stellen eisen.

In de Kamerbrief van de Minister van VWS van 22 oktober 2018 is aan de orde of de zorgspecifieke fusietoets moet worden aangescherpt. De minister van VWS heeft de ACM, de NZa en Inspectie voor Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) om input daarop gevraagd.

De ACM, NZa en IGJ hebben een gezamenlijke reactie gegeven. In de reactie wordt benadrukt dat met het huidige concentratietoezicht zorgfusies die zouden leiden tot een hogere prijs en/of slechtere kwaliteit reeds kunnen worden verboden. Daarnaast acht de ACM het niet wenselijk om te komen tot een ‘nee, tenzij’-beleid, omdat concentraties die wel voordelen kunnen opleveren voor patiënten daarmee mogelijk niet tot stand komen. De ACM geeft verder aan dat zij in 2019 de effecten van concentraties in de geestelijke gezondheidszorg (GGZ) en de thuiszorg wil gaan onderzoeken. Eerder deed zij dat al voor de ziekenhuissector. Mede op grond van dat onderzoek kwam de ACM tot de conclusie dat zij haar aandacht voor concurrentierisico’s van ziekenhuisfusies gaat verscherpen.

Containerterminal Europe Container Terminals (ECT) doet een toezegging over de planningscriteria van binnenvaartschepen

ECT heeft een toezegging gedaan om het planningsproces van ECT voor binnenvaartschepen die containers vervoeren tussen ECT’s diepzeeterminals in de Rotterdamse haven en het achterland aan te passen. De Autoriteit Consument & Markt (ACM) heeft vastgesteld dat de toegezegde planningscriteria objectief, redelijk, nondiscriminatoir en transparant zijn. ECT publiceert de criteria op haar website. De toezegging is gedaan omdat ECT bij het plannen van het lossen en laden van binnenvaartschepen soms gelijke gevallen niet gelijk zou behandelen. Daarnaast blijkt dat het voor sommige binnenvaartschippers niet duidelijk is aan welke eisen zij moeten voldoen om prioriteit te krijgen binnen het planningssysteem van ECT. Daarmee zou zij mogelijk misbruik maken van haar machtspositie. Met deze toezegging worden deze risico’s vermeden en voorkomt ECT dat de ACM nader onderzoek doet naar haar gedragingen. De ACM zal naar verwachting de toezegging verbindend verklaren.


Aanbesteding

Gesloten karakter raamovereenkomst en aanduiding volume

Advocaat-Generaal Campos Sanchéz-Bordona heeft op 3 oktober jl. een interessant advies uitgebracht aan het Hof van Justitie van de EU over raamovereenkomsten (zaak C-216/17, ECLI:EU:C:2018:797). De zaak betreft de uitleg van de voorschriften over raamovereenkomsten in Richtlijn 2004/18/EG. De betrokken vragen, kort gezegd, (i) welke aanbestedende diensten kunnen gebruik maken van een raamovereenkomst en (ii) moet de hoeveelheid prestaties die onder de raamovereenkomst kan worden afgenomen, worden omschreven en zo ja, hoe moet dat dan, zijn ook relevant onder het huidige regime van de huidige Richtlijn 2014/24/EU en zouden naar onze mening dan niet anders moeten worden beantwoord.
Als meerdere aanbestedende diensten gebruik willen maken van de door een andere aanbestedende dienst gesloten raamovereenkomst, is het niet nodig dat zij allen de overeenkomst zelf ondertekenen of daarbij rechtstreeks betrokken zijn. Wél moeten zij in de raamovereenkomst of in het bestek worden genoemd (r.o. 71 en 72). Wat betreft de hoeveelheid prestaties die onder de raamovereenkomst kan worden afgenomen, moet het totale (geraamde) volume worden vermeld. Als wordt verwezen naar de 'normale behoefte' van de betrokken aanbestedende dienst(en) moet die nauwkeurig en duidelijk in de raamovereenkomst of in het bestek worden bepaald op basis van de behoefte in het verleden (r.o. 84). Dit moet in elk geval bij benadering gebeuren. Anders zouden ondernemers kunnen worden weerhouden van inschrijving en zou het verbod om een raamovereenkomst wezenlijk te wijzigen zinloos worden. De A-G stelt voor de door de Italiaanse Consiglio di Stato voorgelegde vragen als volgt te beantwoorden:

“Artikel 1, lid 5, en artikel 32 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moeten aldus worden uitgelegd dat:
  • zij zich niet verzetten tegen een raamovereenkomst op grond waarvan een aanbestedende dienst die niet rechtstreeks betrokken was bij de sluiting daarvan, noch die overeenkomst heeft ondertekend, partij kan zijn bij overheidsopdrachten die op de raamovereenkomst zijn gebaseerd, mits hij in deze laatste zelf of in een document bij het bestek overeenkomstig de in richtlijn 2004/18 gestelde voorwaarden wordt genoemd;
  • zij zich ertegen verzetten dat de hoeveelheid prestaties die die aanbestedende dienst kan verlangen bij het sluiten van de latere overeenkomsten waarin de raamovereenkomst voorziet, in deze laatste niet is bepaald of daaruit niet ondubbelzinnig kan worden afgeleid;
  • zij zich niet ertegen verzetten dat die hoeveelheid wordt bepaald onder verwijzing naar de normale behoefte van die aanbestedende dienst, op voorwaarde dat de raamovereenkomst duidelijke, nauwkeurige en transparante informatie bevat over de behoeften waaraan hij in het verleden heeft moeten voldoen.”
Wij verwachten dat het EU-Hof dit advies van de A-G gaat volgen, hoewel dat niet geheel zeker is. Voorlopig is het verstandig het advies van de A-G tot maatstaf te nemen.

Handreiking Tenderkostenvergoeding

Voor het hanteren van een tenderkostenvergoeding bestaat als wettelijke grondslag het proportionaliteitsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 1.10 van de Aanbestedingswet 2012 en paragraaf 3.5.5 en Voorschrift 3.8 van de Gids Proportionaliteit. Een van de actiepunten van het traject ‘Beter Aanbesteden’ is het opstellen van een handreiking tenderkostenvergoeding  om aanbestedende diensten sturing te geven wanneer wel/geen tenderkostenvergoeding te hanteren. De handreiking is in september verschenen.

De handreiking bevat een aantal aanbevelingen:
  • (i) Het inkoopbeleid moet een proces/afwegingskader bevatten voor het wel/niet toepassen van een vergoeding,
  • (ii) Bij elke aanbesteding moet een keuze worden gemaakt voor het wel/niet toepassen van een vergoeding,
  • (iii) In geval van toepassing van een vergoeding, dan moet deze gebudgetteerd worden.
Volgens de handreiking geldt als uitgangspunt dat sprake is van een gedeeltelijke vergoeding van de werkelijke kosten in het geval (i) inschrijvers een extreme inspanning moeten leveren bij het inschrijven op een aanbesteding waarbij het gunningscriterium beste prijs kwaliteit-verhouding geldt, en (ii) van een ingetrokken of mislukte aanbesteding voor zover dit aan de aanbestedende dienst te wijten is. Alleen de geldige afgewezen inschrijvers komen bij een aanbesteding die leidt tot gunning in aanmerking voor een vergoeding.

Subsidie onder omstandigheden aanbestedingsplichtig

Op 18 oktober 2018 liet het Hof van Justitie zich in de zaak IBA Molecular Italy uit over de vraag of een besluit waarbij een aanbestedende dienst aan één bepaalde ondernemer een financiering toekent die bedoeld is om producten te maken en deze nagenoeg gratis te leveren aan derden is aan te merken als ‘overheidsopdracht’ (in welk geval sprake is van een Europese aanbestedingsplicht). Dit is het geval. Van belang is dat sprake is van een overeenkomst waarbij de ondernemer zich ertoe verbindt een prestatie te leveren (te weten: het maken en leveren van producten aan een derde) in ruil voor tegenprestatie (te weten: de financiering). Niet relevant is dat deze financiering niet alle kosten van de ondernemer dekt.
Deze uitspraak is onder meer van belang bij het verstrekken van subsidies. Legt een aanbestedende dienst bij het toekennen van de subsidie de afdwingbare verplichting op dat de subsidieontvanger bepaalde werkzaamheden/diensten moet verrichten, dan is het subsidiebesluit tevens aan te merken als overheidsopdracht. Komt het subsidiebedrag boven de toepasselijke Europese drempelwaarde dan geldt dus een Europese aanbestedingsplicht.

Gunningsfase in twee beoordelingsstappen toegestaan

Op 20 september 2018 ging het Hof van Justitie in het Montte-arrest  in op de vraag of het een aanbestedende dienst vrij staat om in de gunningsfase een evaluatie in twee stappen uit te voeren. Het Hof van Justitie oordeelde dat het is toegestaan om inschrijvingen die ondanks dat zij weliswaar voldoen aan de minimumvereisten, maar niet voldoen aan een minimumniveau van technische kwaliteit, uit te sluiten. Concreet mag een aanbestedende dienst dus vereisen dat er minimaal een 6 (voldoende) wordt gescoord voor een Plan van Aanpak op straffe van uitsluiting.


Kennis delen

Inhouse cursus Mededinging, Aanbesteding en Staatssteun op maat

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte, inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie. Indien u dit wenst, kunnen wij een scan uitvoeren op de aanbestedingsdocumenten op aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheden, onregelmatigheden en onduidelijkheden.

Lezingen

  • 5 november 2018: VNG juridisch congres, Actualiteiten Aanbestedingsrecht (Anke)
  • 29 november 2018: VU Law Leergang Aanbestedingsrecht voor Juristen, Capita selecta: mededinging en staatssteun (Yvonne)
  • 6 december 2018: Academie voor de Rechtspraktijk, Actualiteiten Aanbestedingsrecht (Anke)

Publicaties

  • Fors verlies bij de uitvoering van de opdracht. Wat nu?, Tender Nieuwsbrief 2018, 7 (Anke)
  • Het clusterverbod een wassen neus? (openingsnoot – overzicht rechtspraak), JAAN 2018, 7 (Anke)
Lees de tot heden verschenen artikelen integraal op deze website.

Privacyverklaring

Conform de Algemene Verordening Gegevensbescherming gebruiken wij uw e-mailgegevens alleen voor het verzenden van de nieuwsbrief. Indien u de nieuwsbrief niet langer wilt ontvangen dan kunt u zich afmelden en verwijderen wij uw gegevens uit de verzendlijst. Raadpleeg voor meer informatie onze privacyverklaring.

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 532 406 76
Anne Fischer-Braams: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 – 532 431 68
Pascal Broers: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 245 949 27

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. o.v.v. naam, functie en contactgegevens of online.
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter: twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven

Inschrijven nieuwsbrief

captcha