Go To Top
Direct naar nieuwsberichten over:

Mededinging

Commissie beboet vier producenten van consumentenelektronica wegens verticale prijsbinding

Uit een nieuwsbericht van de Europese Commissie van 24 juli 2018 blijkt dat de Commissie in vier afzonderlijke besluiten Asus, Denon & Marantz, Philips en Pioneer voor in totaal € 111 miljoen heeft beboet wegens overtreding van het kartelverbod. Deze vier bedrijven hadden aan hun afnemers minimum of vaste consumentenprijzen opgelegd voor online wederverkoop.

De vier fabrikanten traden voornamelijk op tegen onlinedetailhandelaren die hun producten voor lage prijzen verkochten. Wanneer deze detailhandelaren de door de fabrikant gevraagde prijzen niet volgden, kregen zij bedreigingen of sancties zoals het blokkeren van de bevoorrading. Veel onlinedetailhandelaren, waaronder de grote spelers, maken gebruik van prijsstellingsalgoritmes die de verkoopprijzen automatisch aanpassen aan die van hun concurrenten. Daardoor hadden de prijsstellingsbeperkingen die werden opgelegd aan onlinedetailhandelaren met lage prijzen, doorgaans een ruimere invloed op de onlineprijzen in het algemeen voor die types consumentenelectronica. Zo verzocht Asus afnemers in Duitsland en Frankrijk van computerapparatuur, zoals notebooks en beeldschermen, de consumentenprijs te verhogen als deze naar haar mening te laag was. Het Japanse Denon & Marantz deed dat in Duitsland en Nederland met betrekking tot hoofdtelefoons en speakers. Philips deed in Frankrijk tussen eind 2011 en 2013 aan verticale prijsbinding voor consumentenelectronica zoals keukentoestellen, koffiezetapparaten, stofzuigers, thuisbioscoop- en videosystemen, elektrische tandenborstels, haardrogers en trimmers. Het Japanse Pioneer heeft zich naast de verticale prijsbinding in 12 lidstaten ook schuldig gemaakt aan het verhinderen van parallelhandel, door afnemers die leverden aan consumenten in andere lidstaten niet meer te beleveren.
De Commissie heeft de boetes verlaagd met 40-50% vanwege de verregaande medewerking van de ondernemingen, waarbij zij bewijs aanleverden voor de inbreuken en het erkennen van de inbreuken.


Aanbesteding

Gelijkwaardigheid bij inschrijving aantonen

Een aanbestedende dienst die een product geleverd wenst te krijgen mag in het programma van eisen (waarin de technische specificaties staan) enkel verwijzen naar een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie als dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is. Inschrijvers moeten in staat worden gesteld om producten met een gelijkwaardig karakter aan te bieden. Dit volgt uit artikel 2.76 Aanbestedingswet 2012.

Recent heeft het Hof van Justitie in het VARSrl-arrest geoordeeld, dat een inschrijver reeds in zijn inschrijving het bewijs moet leveren van de gelijkwaardigheid van het door hem aangeboden product.

Elk passend middel om de gelijkwaardigheid te bewijzen is volgens het Hof van Justitie toegestaan (zie ook artikel 2.78 Aanbestedingswet 2012). De aanbestedende dienst beschikt over een beoordelingsbevoegdheid om te bepalen welk middel hij wel en niet passend vindt. Het bewijsmiddel moet het namelijk daadwerkelijk mogelijk maken om op een zinvolle wijze de gelijkwaardigheid te beoordelen. Maar de aanbestedende dienst moet ervoor waken dat hij (i) bij het afwijzen van een bewijsmiddel niet verder gaat dan noodzakelijk is om dit doel te bereiken, en (ii) geen ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging schept.

Op opdrachtnemer rust geen plicht om informatie te verstrekken

Het is vaak onvermijdelijk dat een opdrachtnemer, die ook wil inschrijven op de aanbesteding, (de zogeheten ‘zittende inschrijver’) een zekere voorsprong heeft ten opzichte van andere inschrijvers. Op een aanbestedende dienst rust een verplichting om een level playing field te creëren, in die zin dat zij er alles wat in haar vermogen ligt aan doet om een (eventuele) kennisvoorsprong van de zittende inschrijver – zoveel als mogelijk - weg te nemen. Maar op een aanbestedende dienst rust niet de verplichting om alle inschrijvers op voorhand in een volledig gelijkwaardige positie te brengen. Dat een zittende inschrijver enige kennisvoorsprong ten opzichte van andere inschrijvers heeft brengt evenwel nog niet mee dat afbreuk wordt gedaan aan het gelijkheidsbeginsel. In zoverre moet aanvaard worden dat er verschillen zijn tussen inschrijvers. Dit is vaste jurisprudentie.

Uit een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag blijkt dat de zittende inschrijver evenwel niet gehouden is om mee te werken aan het creëren van een level playing field. De zittende inschrijver is dan ook niet gehouden de informatie die de aanbestedende dienst verlangt te verstrekken. Dit neemt niet weg dat een dergelijke weigering er onder omstandigheden toe kan leiden dat de zittende inschrijver wordt uitgesloten van de aanbesteding wegens een ongeoorloofde kennisvoorsprong. Het risico daarvan ligt in dat geval geheel bij zittende inschrijver.

Aanbesteder moet onderzoeken of inschrijving reëel is

Een irreële inschrijving is een inschrijving waarvan op voorhand vast staat dat deze niet kan worden nagekomen. Of anders gezegd: op voorhand staat vast dat bij de uitvoering van de opdracht niet wordt voldaan aan de eisen die in de aanbestedingsstukken (waaronder het programma van eisen) zijn gesteld.

Een aanbestedende dienst moet bij de beoordeling van de inschrijvingen in beginsel uitgaan van de juistheid van (verklaringen in) de inschrijvingen. Een afgewezen inschrijver die van mening is dat de voorlopig winnende inschrijver heeft ingeschreven met een irreële inschrijving zal dit aannemelijk moeten maken. Deze zal daartoe voldoende concrete feiten en omstandigheden moeten aanvoeren die twijfel doen zaaien over de realiteit van de inschrijving. Dit blijkt uit een recente uitspraak van de rechtbank Overijssel.

In geval van gerede twijfel is de aanbestedende dienst reeds gehouden om daadwerkelijk onderzoek te verrichten naar de vermeende irreële inschrijving. Het is niet noodzakelijk dat de afgewezen inschrijver concreet aantoont dat de inschrijving van de voorlopig winnende inschrijver irreëel is. Dit volgt uit een recente uitspraak van de rechtbank Gelderland onder verwijzing naar artikel 2.113a Aanbestedingswet 2012 en het eVigilo-arrest.

Risico tegenvallende aantallen is in principe voor opdrachtnemer

Aanbestedende diensten die een raamovereenkomst wensen te sluiten voor het verrichten van leveringen of diensten aanbesteden zijn gehouden om een indicatie te geven van de aantallen die zij hieronder wensen af te nemen. Doen zij dit niet, dan is het voorwerp van de opdracht ‘onbepaalbaar’ en dus niet transparant.

Een opdrachtnemer die tijdens de uitvoering van de opdracht wordt geconfronteerd met afwijkende aantallen, en daardoor verlies lijdt, moet dit verlies in principe zelf dragen. Dit blijkt onder meer uit een recent arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

Compensatie is enkel mogelijk als de opdrachtnemer een beroep kan doen op (i) een herzieningsclausule (ex. art. 2.163c Aanbestedingswet 2012) of (ii) onrechtmatige daad, omdat de aanbesteder bewust onjuiste informatie heeft verstrekt of informatie heeft verstrekt die op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen.

Beëindiging van de overeenkomst is enkel mogelijk als sprake is van zeer bijzondere c.q. extreem uitzonderlijke omstandigheden of een uitzonderlijk aantal wijzigingen, die bij het sluiten van de overeenkomst niet waren te voorzien, en grote gevolgen hebben voor partijen. Dit blijkt uit onder meer een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam. Vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling is volgens voornoemd arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden enkel mogelijk als de werkelijkheid afwijkt van hetgeen de aanbestedende dienst heeft gecommuniceerd in de aanbestedingsstukken, of als er geen sprake is van een consistent bestek. Is hier geen sprake van, dan is het een aanbestedende dienst, zo blijkt uit de voornoemde uitspraak van de Rechtbank Rotterdam, zelfs toegestaan om een optie tot verlenging van het verlieslatende contract uit te oefenen.

Voor inschrijvers verdient het dan ook de aanbeveling om tijdens de inschrijvingsfase de aanbestedende dienst door middel van het stellen van vragen ten behoeve van de Nota van Inlichtingen te bewegen tot (i) het opnemen van een ondubbelzinnige herzieningsclausule (veiligheidsventiel), en (ii) een tweezijdige (in plaats van eenzijdige) optie tot verlenging (m.a.w. beide partijen moeten instemmen met verlenging). Dit doet ook het meest recht aan het proportionaliteitsbeginsel als het gaat om hoeveelheden waar de opdrachtnemer geen invloed op heeft.

Aanbestedingswet 2012 en Aanbestedingswet defensie- en veiligheidsgebied (ADV) aangepast aan de AVG

Op 27 juli jl. zijn verschenen in het Staatsblad de Aanpassingswet Algemene verordening gegevensbescherming en het Besluit van 11 juli 2018 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van die wet (Staatsblad 27 juli 2018, 247 en 248). Artikel 7.6 van de Aanpassingswet wijzigt de artikelen 4.11 en 4.14a van de Aanbestedingswet 2012. Artikel 7.7 van de Aanpassingswet wijzigt artikel 3.1b lid 5 van de ADV. De wijzigingen werken terug tot 25 mei 2018, de datum waarop de bindende AVG van toepassing is geworden. Het gaat met name om de aanwijzing van de verwerkingsverantwoordelijke van persoonsgegevens.


Staatssteun

Europese Commissie publiceert nieuwe Best Practices Code voor het toezicht op staatssteun

De Europese Commissie heeft op 16 juli 2018 een nieuwe Best Practices Code voor staatssteuntoezicht gepubliceerd. De code biedt richtsnoeren voor de Commissie, de lidstaten, het bedrijfsleven en andere belanghebbenden bij het uitvoeren van staatssteunprocedures, om hun doeltreffendheid, transparantie en voorspelbaarheid te verbeteren.
De code bevat onder meer richtlijnen over:
  • hoe maatregelen kunnen worden uitgevoerd die de concurrentie waarschijnlijk niet verstoren, zonder een formele melding te doen bij de Europese Commissie;
  • wanneer een pre-notificatiegesprek nuttig kan zijn;
  • hoe klachten over staatssteun door de Commissie worden behandeld.


Kennis delen

Inhouse cursus Mededinging, Aanbesteding en Staatssteun op maat

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte, inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie. Indien u dit wenst, kunnen wij een scan uitvoeren op de aanbestedingsdocumenten op aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheden, onregelmatigheden en onduidelijkheden.

Lezingen

  • 20 september 2018: verkorte leergang Aanbestedingsrecht Academie voor de Rechtspraktijk, college 1 (keuze van de aanbestedingsprocedure) (Anne)
  • 20 september 2018: VU Law Leergang Aanbestedingsrecht voor Juristen, college 3 (welke opdrachten moeten worden aanbesteed) (Anke)
  • 3 oktober 2018: VU Law Leergang Aanbestedingsrecht voor Inkopers, college 3 (welke opdrachten moeten worden aanbesteed) (Anke)
  • 5 november 2018: VNG juridisch congres, Actualiteiten Aanbestedingsrecht (Anke)
  • 29 november 2018: VU Law Leergang Aanbestedingsrecht voor Juristen, Capita selecta: mededinging en staatssteun (Yvonne)
  • 6 december 2018: Academie voor de Rechtspraktijk, Actualiteiten Aanbestedingsrecht (Anke)

Publicaties

Basisteksten Aanbestedingsrecht 2018-2020 (zeer complete wettenbundel), ArsAequi (Anke)
Sdu Commentaar Aanbestedingsrecht 2018 (tekst en toelichting Aanbestedingswet 2012), Sdu (Anke en Anne)
Social return, hoewel of hoe wel?, Tender Nieuwsbrief juni 2018 (Anke en Kim Schofaerts)
Verkoop van Grond en Vastgoed versus het aanbestedingsrecht, Magna Charta Magazine Spoorwegmuseum (Anke)

Lees de tot heden verschenen artikelen integraal op deze website.

Privacyverklaring

Conform de Algemene Verordening Gegevensbescherming gebruiken wij uw e-mailgegevens alleen voor het verzenden van de nieuwsbrief. Indien u de nieuwsbrief niet langer wilt ontvangen dan kunt u zich afmelden en verwijderen wij uw gegevens uit de verzendlijst. Raadpleeg voor meer informatie onze privacyverklaring.

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 532 406 76
Anne Fischer-Braams: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 – 532 431 68
Pascal Broers: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 245 949 27

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. o.v.v. naam, functie en contactgegevens of online.
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter: twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven

Inschrijven nieuwsbrief

captcha