Go To Top
Direct naar nieuwsberichten over:



Vermelding in Who’s Who Legal - Government Contracts 2017

Onze aanbestedingsadvocaten Anne Fischer en Anke Stellingwerff Beintema zijn ook dit jaar door Who’s Who Legal aangemerkt als behorende tot de 'leading' aanbestedingsadvocaten in Nederland.

Mededinging

Zaak Coty: online marktplaatsenverbod toegestaan volgens Adovocaat-Generaal Wahl

Advocaat-Generaal Wahl bij het Hof van Justitie heeft op 26 juli 2017 zijn conclusie genomen in de zaakCoty. Volgens de A-G kunnen selectieve distributiestelsels die tot doel hebben het luxe-imago van de betrokken producten in stand te houden een algemeen online marktplaatsenverbod gerechtvaardigd zijn.

De zaak heeft betrekking op een geschil tussen Cotyen een van haar erkende distributeurs, Parfümerie Akzente. Coty is een leverancier van speciale en luxe cosmetica die door geselecteerde distributeurs aan eindgebruikers worden verkocht. Om het luxe-imago van haar producten in stand te houden, verbiedt Coty haar selectieve distributeurs om gebruik te maken van online marktplaatsen als Amazon en eBay (marktplaatsenverbod). Parfümerie Akzente, een selectieve distributeur vanCoty, weigerde dit verbod te accepteren.

Het Oberlandesgericht Frankfurt heeft prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie.

Volgens de A-G kunnen niet alleen de materiële kenmerken van een product, maar ook het (in stand houden van het) "luxe-imago" ervan een selectief distributiestelsel noodzakelijk maken. In dit kader verwijst de A-G naar rechtspraak over het merkenrecht. De A-G benadrukt dat deze interpretatie niet in strijd is met het Pierre Fabre arrest. In dat arrest oordeelde het Hof dat binnen een selectief distributiestelsel een algemeen verbod op online verkoop niet in lijn is met het mededingingsrecht.

Een algemeen marktplaatsenverbod in het kader van een selectief distributiestelsel kan volgens de A-G worden gerechtvaardigd indien het is bedoeld omde naleving van de kwaliteitsnormen te verzekeren en te controleren. Dit is met name het geval bij producten die in het kader van de verkoop een bijzondere presentatie vereisen. Het marktplaatsenverbod kan aldus het luxe-imago in stand houden en bescherming bieden tegen meeliftgedrag (free-riding). Daarom hoeft een online marktplaatsenverbod niet in strijd met het kartelverbod te zijn, aldus de A-G.

Het is nu wachten op het arrest van het Hof van Justitie.


Aanbesteding

Elektronisch aanbesteden verplicht per 1 juli 2017

Aanbestedende diensten en speciale sectorbedrijven zijn met ingang van 1 juli 2017 verplicht om hun Europese aanbesteding digitaal te laten verlopen. Dit betekent het volgende:
  • de aankondiging moet op www.tenderned.nl worden geplaatst (deze verplichting bestond al).
  • alle aanbestedingsstukken moeten digitaal beschikbaar worden gesteld.
  • alle aanmeldingen en inschrijvingen moeten digitaal worden ingediend.
Uitzonderingen hierop zijn mogelijk, zie artikel 2.52a en artikel 2.52b Aanbestedingswet 2012. Bijvoorbeeld:
  • gelet op de gespecialiseerde aard van de aanbesteding zijn niet algemeen beschikbare gespecialiseerde instrumenten, middelen of bestandsformaten nodig;
  • er is gespecialiseerde kantoorapparatuur nodig waarover de aanbestedende dienst niet beschikt;
  • de indiening van fysieke of schaalmodellen zijn vereist;
  • mondelinge communicatie, voor zover dit niet betreft de aanbestedingstukken, verzoeken tot deelneming en inschrijvingen.
De verplichting geldt niet voor:
  • Europese aanbestedingen, waarvan de aankondiging vóór 1 juli 2017 is gepubliceerd;
  • nationaal openbare en (meervoudig) onderhandse aanbestedingen;
  • communicatie tijdens de beoordelingsfase; denk hierbij aan presentaties en interviews;
  • de mededeling van de gunningsbeslissing (dit mag ook per fax).
Aanbestedende diensten en speciale sectorbedrijven zijn vrij in hun keuze. Zij kunnen er dus voor kiezen om alles via de e-mail te laten lopen, of alles via een elektronisch platform, of een combinatie van beide.

Nieuw formulier Uniform Europees Aanbestedingsdocument beschikbaar

Op 1 juni 2017 is een nieuw Uniform Europees Aanbestedingsdocument (‘UEA’) beschikbaar gesteld op PIANOo. Dit is een interactief formulier, dat elektronisch kan worden ingevuld en verstuurd.

Het plaatsen van een elektronische handtekening is evenwel niet mogelijk. Vereist de aanbesteder dat het UEA (rechtsgeldig) wordt ondertekend, dan moet het UEA worden ingevuld, uitgeprint, ondertekend, ingescand en (afhankelijk van wat de aanbesteder voorschrijft) geupload in het door voor bestemde portal of gemaild.

De aanbesteder kan ook in de aanbestedingsstukken voorschrijven dat door ondertekening van het inschrijvingsformulier, het prijzenblad, de begeleidende brief o.i.d. ook het UEA wordt geacht te zijn ondertekend. In dat geval hoeft de inschrijver het UEA niet te ondertekenen.

PIANOo publiceert nieuwe Handreiking selectiemethoden bij onderhandse aanbestedingen

Het aantal onderhandse aanbestedingen neemt blijkbaar in de praktijk aanzienlijk toe. Op grond van artikel 1.4 Aanbestedingswet 2012 moeten aanbestedende diensten (ook) bij onderhandse aanbestedingen de toe te laten ondernemer(s) selecteren op basis van objectieve criteria. In reactie op signalen uit de praktijk heeft de vakgroep GWW en Bouw van het expertisecentrum PIANOo de uit 2013 stammende handreiking voor de selectie van ondernemers bij onderhandse aanbestedingen onlangs geactualiseerd en verbreed. De handreiking is onder meer aangepast aan een belangrijk arrest van de Hoge Raad. Het arrest onderstreept het belang van het hanteren van objectieve criteria voor de ondernemersselectie bij onderhandse aanbestedingen.
Kort gezegd, komt het arrest op het volgende neer:
  • Als een aanbesteder kiest voor een meervoudige onderhandse aanbesteding is hij vrij zelf de partijen te selecteren die hij tot die procedure wenst toe te laten.
  • Dat betekent niet dat het niet onrechtmatig kan zijn een bepaalde partij niet uit te nodigen.
  • De beginselen van gelijke behandeling en transparantie brengen namelijk mee dat de aanbesteder zijn selectie moet baseren op objectieve criteria.
  • Doet de aanbesteder dit niet, dan kan het niet uitnodigen van een of meer partijen onrechtmatig zijn.
  • Kortom, aan niet-uitgenodigde ondernemers komt geen beroep toe op het gelijkheidsbeginsel, mits de selectie van de uitgenodigde ondernemers is gebaseerd op objectieve criteria.
De nieuwe handreiking bevat aanvullende informatie over de keuze voor de selectiemethodiek en stappenplannen voor het gebruik. Behalve aan de zg. groslijstmethodiek wordt aandacht besteed aan projectmatige methoden, de raamovereenkomst en het dynamisch aankoopsysteem. Het gaat om opdrachten voor werken, leveringen en diensten met een opdrachtwaarde lager dan de Europese drempelwaarde. PIANOo wil aanbestedende diensten met aanvullende informatie helpen bij het vinden van een geschikte en gemotiveerde wijze van selecteren.
Wij vinden het belangrijk dat ook ondernemers die graag uitgenodigd willen worden voor onderhandse aanbestedingen kennis nemen van de nieuwe handreiking zodat zij weten met welke selectiemethoden zij te maken kunnen krijgen.

Handreiking Speciale Sectoren

In juni 2017 heeft het Ministerie van Economische Zaken een Handreiking Speciale Sectoren gepubliceerd. Deze handreiking is gemaakt voor ondernemingen en andere aanbestedende diensten die werkzaam zijn in de zogeheten ‘speciale-sectoren’: kort gezegd aanbestedende diensten werkzaam in de water- en energievoorziening, het openbaar vervoer en de exploitatie van aanlandingsplaatsen. De Aanbestedingswet 2012 is op hen van toepassing wanneer zij overgaan tot inkopen die verband houden met hun werkzaamheden in die speciale-sectoren.

Deze handreiking bevat in feite alleen de artikelen uit de Aanbestedingswet 2012 die (ook) van toepassing zijn op de speciale-sectorbedrijven, zodat de Aanbestedingswet daardoor praktisch beter hanteerbaarder is.

E-facturatie verplicht per 27 november 2018

Ingevolge de Europese richtlijn 2014/55/EU inzake elektronische facturering bij overheidsopdrachten moeten aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven voor overeenkomsten waarop de aanbestedingsrichtlijnen of concessierichtlijn van toepassing zijn elektronische facturen (e-facturen) kunnen ontvangen en verwerken die aan de Europese norm en lijst met syntaxen voldoen.

De verplichting heeft betrekking op de financiële afhandeling (facturatie) van overheidsopdrachten en concessieopdrachten die onder het toepassingsgebied van de aanbestedingsrichtlijnen en de concessierichtlijn vallen. Het betreft dus facturatie van overheidsopdrachten en concessieopdrachten boven de geldende Europese drempelbedragen

De richtlijn moet uiterlijk op 27 november 2018 in nationale wetgeving omgezet zijn. De Aanbestedingswet 2012 en het Aanbestedingsbesluit worden derhalve aangepast.

Rechtsbeschermingsregime beperkte aantastbaarheid overeenkomst bevestigd ondanks ontbindende voorwaarde

Het Gerechtshof Amsterdam heeft in een arrest van 27 juni 2017 bevestigd dat de als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst alleen aantastbaar is: (a) op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, (b) in het geval van wilsgebreken en (c) in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW. Dit oordeel is geheel in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016 . De Hoge Raad overwoog in dat arrest dat deze beperkte aantastbaarheid strookt met het blijkens de toelichting op art. 8 Wira (naderhand art. 4.15 Aanbestedingswet 2012) beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde dat uit de overwegingen van de Hoge Raad niet kan worden afgeleid dat er ruimte bestaat voor toewijzing van de (resterende) vorderingen in hoger beroep van De Realisatie B.V. Deze vorderingen strekten tot een verbod om uitvoering te geven aan een tussen de gemeente Hilversum en Burgtbouw B.V. inmiddels tot stand gekomen overeenkomst althans tot een gebod om die overeenkomst op te zeggen. De gemeente Hilversum had, zoals in de praktijk vaker voorkomt, in de met Burgtbouw B.V. gesloten realisatieovereenkomst een ontbindende voorwaarde opgenomen, die zij mogelijk zou kunnen inroepen indien de vorderingen van De Realisatie in hoger beroep zouden worden toegewezen.

Kort gezegd, oordeelde het Hof dat die ontbindende voorwaarde niet afdeed aan het regime van beperkte aantastbaarheid dat volgt uit het arrest van de Hoge Raad. Uit de Leidraad van de gemeente Hilversum kon volgens het Hof niet met voldoende zekerheid worden afgeleid dat met de verlenging van de gestanddoeningstermijn in verband met hoger beroep beoogd was af te wijken van het rechtsbeschermingsregime dat volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016.
Gelet op dit arrest van het Gerechtshof Amsterdam zou er dus geen aanleiding meer zijn om in de overeenkomst met de winnende inschrijver, die wordt gesloten nadat in eerste aanleg de gunningsbeslissing rechtmatig is geacht, veiligheidshalve een ontbindende voorwaarde op te nemen, voor het geval in hoger beroep anders zou worden geoordeeld. Af te wachten valt of tegen het arrest van 27 juni 2017 cassatieberoep is ingesteld bij de Hoge Raad en of de Hoge Raad ook vindt dat een ontbindende voorwaarde er niet toe doet.

Kan-bepaling inzake uitsluiting: teveel ruimte voor willekeur en in strijd met transparantiebeginsel

In een uitspraak van 26 juli jl. heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland zich uitgesproken over een zg. ‘kan-bepaling’ inzake uitsluiting.
Het betrof een aanbesteding over het onderhoud van sportvelden en meststoffen . De gemeente Opsterland had bepaald dat zij een minimum- en een maximumtarief per machine/manuur hanteert en dat, indien een inschrijver een tarief aanbiedt boven of onder dit tarief, dit kan leiden tot terzijde leggen van de inschrijving. De gemeente had niet (tevens) aangegeven:
  • aan de hand van welke criteria zij zou beoordelen of zij een inschrijver die een tarief aanbood onder of boven het vastgestelde minimum- c.q. maximumtarief zou uitsluiten en
  • dat de voorgeschreven minimumtarieven de ondergrens vormden van de door haar adviseur bepaalde marktconforme tarieven en dat die tarieven derhalve een nadere invulling gaven aan de gestelde eis van marktconformiteit.
In de eerste plaats heeft eiseres Bouma volgens de rechter, door het ontbreken van beide toelichtingen, kunnen en mogen begrijpen dat een inschrijver met een aanbieding onder of boven het vastgestelde tarief diende te worden uitgesloten. Het beroep van de gemeente op rechtsverwerking wegens het niet stellen van vragen faalde. Verder oordeelde de rechter dat de kan-bepaling, zoals in dit geval opgenomen, een discretionaire bevoegdheid impliceert die op allerlei wijzen door de aanbestedende dienst kan worden ingevuld, waarbij zij niet beperkt is tot een enkele proportionaliteitstoets. Het feit dat de discretionaire bevoegdheid op allerlei manieren kan worden ingevuld en de gemeente niet heeft aangegeven hoe zij deze wil gaan invullen, maakt dat de bepaling teveel ruimte biedt voor willekeur en tevens voor meerderlei uitleg vatbaar is. De gemeente wordt veroordeeld tot heraanbesteding, voor zover zij de opdracht nog wenst te verstrekken.
Wij leiden hieruit af dat een aanbestedende dienst weliswaar een kan-bepaling terzake van uitsluiting kan opnemen, maar dat daarbij tevens moet worden aangegeven hoe deze zal worden ingevuld. Ondernemers van hun kant doen er goed aan alert te blijven op de formulering van uitsluitingsbepalingen en, aannemende dat zij geen belang hebben bij een heraanbesteding, zo nodig te vragen naar de wijze van invulling van een kan-bepaling.

Staatssteun

Uitbreiding Algemene Groepsvrijstelling

De Europese Commissie heeft bij Verordening 2017/1084 van 14 juni 2017 het toepassingsgebied van de Algemene roepsvrijstellingsverordening (AGVV) uitgebreid. De wijziging is op 10 juli 2017 van kracht geworden. Bepaalde vormen van overheidssteun voor havens en luchthavens zijn toegevoegd aan de AGVV. Overheden kunnen nu dus investeringen uitvoeren in regionale luchthavens en tevens exploitatiesteun geven aan kleine luchthavens om kosten te dekken. Ook voor zeehavens en binnenhavens is het nu mogelijk om onder de AGVV investeringssteun te verlenen. Verder zijn de steunmogelijkheden voor onder meer cultuur verruimd. De wijziging sluit aan op de Betere Regelgeving Agenda van de Commissie die als doel heeft dat de Europese wet- en regelgeving zo doeltreffend en efficiënt mogelijk is.
Wij staan regelmatig overheden en ontvangers van steun bij als zij gebruikmaken van de AGVV, dus voor vragen kunt u uiteraard bij ons terecht.

Kennis delen

Inhouse cursus Mededinging, Aanbesteding en Staatssteun op maat

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte, inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie. Indien u dit wenst, kunnen wij een scan uitvoeren op de aanbestedingsdocumenten op aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheden, onregelmatigheden en onduidelijkheden.

Lezingen

  • 6 november 2017: UvA, cursus Succesvol inschrijven op (Europese) aanbestedingen (Anke en Maurice Essers)
  • 30 november 2017: VU Law Aanbestedingsrecht voor juristen, college staatssteun en mededinging (Yvonne)
  • 14 december 2017: UvA, cursus Actualiteiten aanbestedingsrecht (Anke en Anne)

Publicaties

  • Ars Aequi Wetseditie, Aanbestedingsrecht, derde druk, 2016/2018 (Anke)
Lees de tot heden verschenen artikelen integraal op deze website.

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema:Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.06 - 532 406 76
Anne Fischer-Braams:Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 – 532 431 68
Pascal Broers:Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam:Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 245 949 27

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden:Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.o.v.v. naam, functie en contactgegevens of online.
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter:twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven

Inschrijven nieuwsbrief

captcha