Go To Top
Direct naar nieuwsberichten over:

 

Mededinging

T-Mobile mag Vodafone Thuis overnemen en ACM kondigt nieuwe analyse van de telecommarkt aan

De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft bij besluit van 13 december 2016 de voorgenomen overname van Vodafone Thuis, de vaste telecomtak van Vodafone Nederland, door T-Mobile goedgekeurd. De verkoop van de vaste activiteiten van Vodafone Nederland betreft de uitvoering van de voorwaarde die de Europese Commissie in augustus 2016 had verbonden aan haar goedkeuring van de fusie tussen Ziggo en Vodafone Nederland. Dit betekent dat er geen obstakels meer zijn voor de fusie tussen Ziggo en Vodafone Nederland.

Volgens de ACM verandert deze overname door T-Mobile van Vodafone Thuis het Nederlandse telecomlandschap en verwacht de ACM dat T-Mobile zich verder ontwikkelt tot een krachtige speler in de markt die concurreert met partijen als KPN en Ziggo-Vodafone. Met de aankoop van Vodafone Thuis kan T-Mobile voortaan ook bundels van vaste en mobiele diensten aanbieden. De ACM kondigt tegelijkertijd wel een nieuwe analyse van de markt aan om te onderzoeken wat er verandert in de telecommarkt door de fusie tussen Ziggo en Vodafone. Op grond van het huidige marktanalysebesluit is de toegang tot het netwerk van KPN voor de periode 2016 – 2018 gereguleerd. De nieuwe marktanalyse kan leiden tot nieuwe regels. De ACM hecht aan een gezonde concurrentiesituatie op de telecommarkt en houdt deze nauwlettend in de gaten. 

CBb matigt boete thuiszorgaanbieder Friesland

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft in het hoger beroep de boete verlaagd die de ACM had opgelegd aan een Friese thuiszorgonderneming wegens overtreding van de Mededingingswet.
Het CBb stelt vast dat de ACM heeft bewezen dat de onderneming en een andere Friese thuiszorgonderneming bij de aanbestedingen voor thuiszorg in de regio Zuidoost Friesland hun gedrag onderling hebben afgestemd door tariefinformatie uit te wisselen en vervolgens hetzelfde tarief te offreren. Hiermee heeft de onderneming het kartelverbod overtreden. De ACM mocht de onderneming daarom een boete opleggen.
Wel is het CBb van oordeel dat de overtreding minder ernstig is dan ACM aanvoert. Beide ondernemingen hadden geen afspraak gemaakt over de tarieven, maar alleen informatie uitgewisseld waaruit zij elkaars tarieven konden afleiden. Daarnaast heeft de ACM onvoldoende belang gehecht aan de marktomstandigheden. De onderlinge afstemming heeft slechts beperkte invloed kunnen hebben op de concurrentie tussen de verschillende ondernemingen die de aanbestedingen hadden gewonnen. Ten slotte heeft de ACM volgens het CBb onvoldoende rekening gehouden met de impact op de betrokken ondernemingen van de invoering van een systeem van marktwerking onder de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). De hierdoor vereiste mentaliteitsomslag kon niet geheel worden gemaakt in de korte termijn waarbinnen deze ondernemingen zich moesten voorbereiden op de eerste aanbestedingsrondes. Wegens al deze omstandigheden verlaagt het CBb de door de ACM opgelegde boete. Hiermee wijkt het CBb af van de uitspraak van de rechtbank.

Aanbesteding

Nieuwe definitieve en interactieve versie Uniform Europees Aanbestedingsdocument

Op 29 december 2016 heeft het Ministerie van Economische Zaken een nieuwe en definitieve versie van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (.pdf) beschikbaar gesteld. Sinds 1 juli 2016 vervangt het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) het Nederlandse model Eigen verklaring. Het UEA is het standaardformulier dat in Nederland wordt toegepast op aanbestedingen zowel boven als onder de Europese aanbestedingsdrempel die plaatsvinden op grond van de Aanbestedingswet 2012. Het UEA is een eigen verklaring over de uitsluitingsgronden, financiële toestand, de bekwaamheden en de geschiktheid van ondernemingen voor een aanbestedingsprocedure. Het ministerie van Economische Zaken heeft als service naast de UEA-tool van de EC een interactief pdf-formulier laten opstellen. Op 7 juli 2016 is de eerste versie van dit interactieve pdf-formulier gepubliceerd. Aangezien er met name onduidelijkheden waren over de delen II, IV en V, heeft het ministerie op 18 juli 2016 een verbeterde versie beschikbaar gesteld. Dat betrof een betaversie. Op 29 december 2016 is een nieuwe en definitieve versie gepubliceerd. Waar mogelijk is een toelichting opgenomen in het document, of geven de structuur en 'uitgrijzingen' meer duidelijkheid. Tevens is een toelichting opgesteld door PIANOo met tips en aandachtspunten voor het invullen van deze interactieve pdf (bron: PianOo). 

Niet eens met voornemen tot gunning: wees er snel bij

Is een overeenkomst na het houden van een Europese aanbesteding gegund, dan kan deze niet meer in rechte worden aangetast. Dit oordeelde de Hoge Raad recent in de zaak Xafax/Universiteit Utrecht. In dat geval resteert enkel nog de mogelijkheid om in een bodemprocedure schadevergoeding te vorderen.

Dit betekent het volgende. Is een inschrijver het niet eens met het voornemen tot gunning, dan zal hij (eventueel na het maken van een bezwaar) binnen 20 dagen na dagtekening van dit voornemen een kort geding aanhangig moeten maken. Daarna staat het een aanbestedende dienst namelijk vrij om over te gaan tot gunning.

Een aanbestedende dienst moet het vonnis in kort geding afwachten. Komt de rechter tot het oordeel dat niets gunning in de weg staat, dan mag de aanbestedende dienst over gaan tot gunning. Een hoger beroep hoeft in beginsel niet te worden afgewacht.

Om te voorkomen dat de aanbestedende dienst ook daadwerkelijk over gaat tot gunning is de enige mogelijkheid het aanhangig maken van een (turbo) spoedappel, waarin wordt gevorderd dat de aanbestedende dienst de uitkomst in hoger beroep afwacht. Op zich hoeft de aanbestedende dienst de uitkomst van een dergelijk (turbo) spoedappel ook niet af te wachten. Maar, als echte spoed om te gunnen er eigenlijk niet is, zou het niet afwachten van een uitkomst in (turbo) spoedappel kunnen worden aangemerkt als in strijd met het fair play beginsel (dit is één van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur) kunnen worden aangemerkt. In de praktijk blijken gerechtshoven evenwel niet snel genegen te zijn om aanbestedende diensten te verplichten de uitkomst in hoger beroep af te wachten.

Kortom: een goede bijstand in kort geding is van groot belang. Wacht dus niet te lang om bijstand in te roepen.

Lees goed of de aanbestedingsdocumenten uitsluitingsclausules bevatten en stel tijdig vragen om automatische uitsluiting te voorkomen

Meer dan eens worden voorwaarden, waarvan de aanbestedende dienst in de aanbestedingsdocumenten heeft bepaald dat er op straffe van uitsluiting (of ongeldigheid) aan moet worden voldaan, over het hoofd gezien of niet op 'waarde' geschat.

Het Hof van Justitie heeft op 14 december 2016 uitspraak gedaan in de zaak C-171/15 van Connexxion Taxi Services BV/Staat e.a.(ECLI:EU:C:2016:948). Het arrest betreft de uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout van een concurrent van Connexxion aan wie kartelboetes waren opgelegd wegens schending van de Mededingingswet. VWS sloot die concurrent ondanks die beroepsfout niet uit omdat dit niet proportioneel zou zijn en gunde de opdracht aan deze onderneming. Connexxion kwam daartegen op en de zaak kwam uiteindelijk bij het Europese Hof van Justitie terecht.

Het Hof geeft in het voorliggende geval (waarin het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en richtlijn 2004/18/EG nog van toepassing waren) voorrang aan de in de aanbestedingsvoorwaarden opgenomen clausule van automatische uitsluiting zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is. In de nota van toelichting op het Bao was daarentegen vermeld dat het evenredigheidsbeginsel moet worden toegepast bij de beslissing tot uitsluiting van een ondernemer wegens een ernstige beroepsfout. Op zich is het Hof van oordeel dat het Unierecht zich niet verzet tegen een nationale regeling die erin voorziet dat een aanbestedende dienst verplicht is met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of een ondernemer, die een ernstige beroepsfout heeft begaan, daadwerkelijk moet worden uitgesloten. Echter, de ondubbelzinnige uitsluitingsclausule in de aanbestedingsvoorwaarden ging in dit geval voor op grond van het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Daarbij achtte het Hof van belang dat de verplichting voor de aanbestedende dienst om de evenredigheid van een uitsluiting te toetsen niet in de tekst van het Bao zelf stond, maar enkel in de - niet-bindende - nota van toelichting. Volgens het Hof konden daardoor vooral ondernemers uit andere lidstaten in onzekerheid komen te verkeren of zij nu wel of niet zouden inschrijven.

Tegenwoordig verplicht de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) tot toepassing van het proportionaliteitsbeginsel bij, onder meer, het vaststellen van uitsluitingsgronden (vgl. art. 1.10 voor Europese aanbestedingen). Daarnaast is de aanbestedende dienst ter implementatie van art. 57 lid 6 van richtlijn 2014/24/EU verplicht een inschrijver, op wie een (dwingende of facultatieve) uitsluitingsgrond van toepassing is, in de gelegenheid stellen om te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen (art. 2.87 a Aw 2012; mogelijkheid van self-cleaning). Ook kan de aanbestedende dienst afzien van uitsluiting als uitsluiting niet proportioneel is vanwege tijdsverloop sinds een veroordeling of gelet op het voorwerp van de opdracht (art. 2.88 Aw 2012). Een uitsluiting, bijvoorbeeld wegens een ernstige beroepsfout als bedoeld in art. 2.87 lid 1 onder c Aw 2012, zonder voorafgaand onderzoek aan de hand het proportionaliteitsbeginsel, zou dan ook – in de huidige situatie – in strijd zijn met de wet en met een van de andere (algemene) beginselen van aanbestedingsrecht, te weten het evenredigheidsbeginsel (vgl. Hof Den Haag 23 juni 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1588, r.o. 14). Als een voorafgaand onderzoek aan de hand van het proportionaliteitsbeginsel al verplicht is bij het toepassen van de in art. 2.86 en 2.87 van de wet opgenomen 'wettelijke' uitsluitingsgronden, zou een dergelijke verplichting dan niet tevens moeten gelden voor door een aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken zelf geïntroduceerde, 'buitenwettelijke' uitsluitingsgronden? Het effect voor een inschrijver immers in beide gevallen even ingrijpend: hij mag door de uitsluiting niet meer meedingen naar de opdracht.

Veelvuldig treffen we in aanbestedingsdocumenten de sanctie van uitsluiting of ongeldigverklaring aan op het niet-voldoen aan diverse, voor de gunning meer of minder belangrijke vereisten. In geval van een 'kan-bepaling' heeft de aanbestedende dienst de bevoegdheid om van uitsluiting af te zien als uitsluiting disproportioneel zou zijn. Dit houdt volgens ons in dat er altijd een onderzoek moet plaatsvinden, waarin wordt beoordeeld of uitsluiting in een concreet geval wel of niet evenredig is (vgl. Vzr. Rb. Overijssel 12 december 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:4962). Anders komt zo’n 'kan-bepaling' immers neer op willekeur. Maar wat geldt er nu als sprake is van een ondubbelzinnig geformuleerde voorwaarde, waarbij de aanbestedende dienst heeft bepaald dat op het niet-voldoen zonder meer een uitsluiting (ongeldigverklaring) zal volgen? De voorwaarde kan bijvoorbeeld inhouden dat de inschrijving op meerdere wijzen of in meervoud moet worden ingediend of dat bij inschrijving, buiten de Eigen verklaring en referenties, bepaalde informatie en/of documenten moeten worden verstrekt. Automatische uitsluiting in die gevallen zal niet altijd een evenredige sanctie vormen.

Het uitgangspunt is – het Hof herhaalt dit in het Connexxion-arrest met verwijzing naar het gelijkheids- en transparantiebeginsel en het eerdere Manova-arrest (ECLI:EU:C:2013:647)- dat een aanbestedende dienst nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht dient te nemen. Dus: lees vooral goed wat er staat want daar moet de aanbestedende dienst zich in beginsel aan houden.

De criteria die een aanbestedende dienst zelf vaststelt, moeten dan wel in overeenstemming zijn met de wet. Bij het formuleren van uitsluitingsgronden, ook ‘buitenwettelijke’ uitsluitingsgronden, is de aanbestedende dienst verplicht het proportionaliteitsbeginsel in acht nemen (bij Europese aanbestedingen op grond van art. 1.10 Aw 2012). Die verplichting ziet volgens ons niet alleen op de proportionaliteit van de eisen, criteria of voorwaarden als zodanig, maar ook op de proportionaliteit van de toepassing ervan in concrete gevallen.

Conclusies: aanbestedende diensten moeten zich goed realiseren wat zij doen als zij een onvoorwaardelijke uitsluitingsclausule opnemen. Dat lijkt dan weliswaar transparant, maar in voorkomend geval kan een beroep op die clausule, afgezien van strijd met de precontractuele redelijkheid en billijkheid, in strijd zijn met de thans in de Aanbestedingswet zelf neergelegde proportionaliteitsverplichting en met het evenredigheidsbeginsel als algemeen beginsel van aanbestedingsrecht.

Voor inschrijvers is het zaak de aanbestedende dienst zo vroeg mogelijk hierop te attenderen door in de inlichtingenfase vragen te stellen en zo nodig bezwaar te maken tegen een onvoorwaardelijke uitsluitingsclausule. Zo kan zo’n clausule, voor gevallen waarin dat passend is (niet bijvoorbeeld bij knock-out bestekseisen), door de aanbestedende dienst nog worden omgezet in een ‘kan-bepaling’, waarbij op het niet voldoen aan de betreffende eisen, criteria of voorwaarden pas wordt uitgesloten na een voorafgaand onderzoek aan de hand van het proportionaliteitsbeginsel.

 

Kennis delen

Inhouse cursus Mededinging, Aanbesteding en Staatssteun op maat

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte, inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie. Indien u dit wenst, kunnen wij een scan uitvoeren op de aanbestedingsdocumenten op aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheden, onregelmatigheden en onduidelijkheden.

Lezingen

  • 13 maart 2017: VU Law Aanbestedingsrecht voor juristen, college 3 (wanneer is sprake van een aanbestedingsplichtige opdracht) (Anke)
  • 20 maart 2017: Beroepsopleiding Octrooigemachtigden- Europees Recht en Mededingingsrecht (Rob)
  • 21 maart 2017: Aanbestedingscongres Reed Business, bijdrage aanbestedingspraktijk, samen met Wouter Stolwijk en Maxime Verhagen (Anne)
  • 22 maart 2017: VU Law Aanbestedingsrecht voor inkopers, college 3 (wanneer is sprake van een aanbestedingsplichtige opdracht) (Anke)
  • 9 mei 2017: Academie voor de Rechtspraktijk, webinar Verschillende aanbestedingsprocedures (Anne)
  • 15 mei 2017: Universiteit Utrecht, Leergang aanbestedingsrecht voor inkopers (college Strategische doelen en aanbesteding) (Anne)
  • 12 juni 2017: VU Law Aanbestedingsrecht voor juristen, college staatssteun en mededinging (Yvonne)
  • 15 juni 2017: UvA, cursus Actualiteiten aanbestedingsrecht (Anke en Anne)
  • 6 november 2017: UvA, cursus Succesvol inschrijven op (Europese) aanbestedingen (Anke en Anne)

Publicaties

  • Ars Aequi Wetseditie, Aanbestedingsrecht, 2016/2018 (Anke)
    JAAN februarinummer, Het proportionaliteitsbeginsel en de beginselen van gelijke behandeling en transparantie blijven om voorrang strijden, annotatie bij HvJ EU 14 december 2016, C-171/15 (Anne)
Lees de tot heden verschenen artikelen integraal op deze website.

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 532 406 76
Anne Fischer-Braams: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 – 532 431 68 
Pascal Broers: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 245 949 27
Rob Ludding: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 – 518 235 94

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. o.v.v. naam, functie en contactgegevens of online.
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter: twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven

Inschrijven nieuwsbrief

captcha