Go To Top
Direct naar nieuwsberichten over:

Mededinging

Signaal van ACM over publieke en commerciële belangen van de overheid

De Autoriteit Consument en Markt (ACM) vraagt in ‘Het Signaal 2016’ aandacht voor mogelijke spanning tussen commerciële belangen en publieke belangen van de overheid. Als voorbeeld noemt Chris Fonteijn, bestuursvoorzitter van de ACM zowel KLM, Schiphol als NS, ondernemingen waarop de staat invloed heeft en die naast commerciële activiteiten ook een (publieke) infrastructurele taak hebben.

ACM pleit ervoor dat indien een onderneming wordt geacht tevens een publiek belang te behartigen, deze belangen door de overheid expliciet en eenduidig worden vastgelegd. Zo wordt bij conflicterende belangen inzichtelijk hoe belangen zich tot elkaar verhouden, en kunnen politieke en beleidsmatige discussies over de rechtmatigheid van activiteiten worden vermeden, zo meldt de ACM. Het toezicht is hierbij ook gebaat. In de praktijk komen veel situaties voor waarbij het publieke belang niet zorgvuldig is vastgelegd.

Wat betreft de zorgsector geeft de ACM aan dat eenduidige kwaliteitsnormen vaak ontbreken. Op het moment dat diverse partijen het met elkaar oneens zijn over de te hanteren kwaliteitsnormen, is het voor de ACM onmogelijk om te bepalen of de mogelijke voordelen voor de patiënt en verzekerde opwegen tegen de mogelijke nadelen (zoals een prijsstijging als gevolg van een vermindering van de concurrentie), aldus de ACM. “Het is immers niet aan ACM om de kwaliteitsnormen te bepalen. Dit zijn medisch-inhoudelijke en politiek-maatschappelijke vraagstukken, en niet (door de ACM) te objectiveren keuzes. ACM constateert dat zo een situatie kan ontstaan waarin zij de voordelen – die er misschien wel zijn – niet kan verifiëren en zij een negatief besluit moet nemen in het belang van de ‘mededinging’. Dit leidt mogelijk niet tot de beste uitkomst voor de patiënt en verzekerde. Dat is maatschappelijk een onwenselijke situatie.”

Het standpunt dat de ACM verwoordt, past in de lijn die de ACM eerder heeft ingezet. De overheid moet duidelijk het voortouw nemen als het gaat om het beschermen van publieke belangen. Ons kantoor publiceert al jarenlang over dit onderwerp en heeft er altijd voor gepleit dat publieke belangen zorgvuldig worden vastgelegd door de overheid. Om te voorkomen dat knelpunten ontstaan met de staatssteun- en mededingingsregels kan gebruik gemaakt worden van de mogelijkheden die de mededingingsregels bieden, zoals het vaststellen van groepsvrijstellingen en het opleggen van een Dienst van Algemeen Economisch Belang (DAEB) aan ondernemingen die een publieke taak uitvoeren.

De onderling afgestemde feitelijke gedraging

Hof van Justitie 21.1.2016, C-74/14 (ECLI: EU: C: 2016: 42), ETURAS.

Een groot aantal reisbureaus in Litouwen maakt gebruik van een geautomatiseerd online systeem waarop zij hun reizen aanbieden en waarop de klant kan boeken. Het systeem is eigendom van en wordt geëxploiteerd door de onderneming Eturas. De reisbureaus betalen een fee voor hun exploitatielicentie, hebben daarbinnen een eigen account en zijn vrij in het bepalen van de voorwaarden waaronder zij hun reizen aanbieden, binnen het “format” dat Eturas ter beschikking stelt.

Op 27 augustus 2009 verstuurt de directeur van Eturas een e-mailbericht naar alle deelnemende reisbureau ’s met de vraag of zij ermee kunnen instemmen de korting voor internetboekingen standaard te verlagen van 4% naar 1 à 3%. Die korting was ingegeven door de wens - kort gezegd – de commissies die de reisbureaus ontvangen, op niveau te houden. Reeds twee dagen later ontvangen de reisbureaus de aankondiging dat Eturas “gelet op de verklaringen, voorstellen en wensen van de reisbureaus” de internetkorting vaststelt op, naar keuze, tussen 0 en 3%. Geven reisbureaus meer korting dan zal die tot 3% worden verlaagd. Onderzoek door de nationale mededingingsautoriteit van Litouwen - die van één van de reisbureaus een “clementieverzoek” had ontvangen- maakt overigens duidelijk, dat de reisbureaus hogere kortingen mogen verlenen, maar dan binnen het Eturas-systeem extra voorzieningen moeten treffen. Direct na de dag waarop Eturas haar tweede mededeling doet, laten 8 reisbureaus via hun portals bij Eturas weten voortaan een korting te verlenen van 3%.

Het bijzondere in deze zaak is, dat veel reisbureaus verklaarden de mededelingen van Eturas van 27 en 29 augustus eenvoudig niet te hebben gelezen omdat die niet rechtstreeks aan hen waren gericht, maar geplaatst waren op een afgescheiden onderdeel van de site bestemd voor berichtenverkeer tussen Eturas als exploitant en de reisbureaus. Dat gedeelte werd kennelijk niet dagelijks geraadpleegd. Deze en andere reisbureaus verklaren daarnaast dat zij niet direct op de hoogte kwamen van de nieuwe kortingspraktijk, waaraan overigens binnen 6 maanden weer een einde kwam. Zijn deze onwetende ondernemingen niettemin schuldig aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging, d.w.z. stilzwijgend afstemmingsgedrag zonder een formele onderliggende afspraak? Kunnen zij-anders geformuleerd-worden “meegezogen” in het kartelgedrag van een aantal ondernemingen enkel omdat zij signalen daarover niet tijdig herkenden en zich (dus) niet tijdig konden distantiëren? Was het hun taak om - gegeven hun samenwerking met concurrenten binnen een technische verkoopfaciliteit – juist extra alert te zijn? De nationale mededingingstoezichthouder vond van wel, maar de rechter is genuanceerder. Hij stelt voorop dat de mededingingsautoriteit het bewijs van de inbreuk moet leveren, op basis van het nationale bewijsrecht en de daar binnen geldende standaarden. Dit neemt niet weg dat een combinatie van feiten en omstandigheden, alsmede dat een andere coherente verklaring ontbreekt, het bewijs van een inbreuk kan leveren ook al blijkt die niet “zwart op wit”.
Maar er is steeds ook het vermoeden van onschuld als algemeen rechtsbeginsel en grondrecht (art. 48 Handvest grondrechten EU). Dat vermoeden van onschuld verzet zich ertegen dat uit de loutere verzending van de beide e-mails van Eturas de conclusie wordt getrokken dat de betrokken reisbureaus noodzakelijkerwijs op de hoogte moesten zijn van de inhoud van die e-mails (rov. 39). Hooguit kan de rechter hieraan een vermoeden van wetenschap ontlenen, een vermoeden dat betrokkenen kunnen weerleggen door te wijzen op andere omstandigheden die de gang van zaken kunnen verklaren (bijvoorbeeld door aan te tonen dat zij het veld waarop de mededeling verscheen pas in een later stadium hebben geopend).

Verder benadrukt de rechter dat voor het aannemen van een (verboden) “onderling afgestemde feitelijke gedraging” de mededingingsautoriteit niet alleen de afstemming maar ook het daaropvolgend marktgedrag en de causaliteit tussen beiden moet bewijzen. De rechter concludeert daarom, dat zij die niet wisten noch stilzwijgend instemden, geen verwijt treft. Van hen die wel op de hoogte waren mocht worden verwacht dat zij zich direct duidelijk distantieerden.

De notie “onderling afgestemde feitelijke gedraging” (art. 6.1 Mw en art. 101.1 VWEU) is altijd lastig te hanteren geweest. In één van de eerste belangrijke uitspraken van de Europese rechter – in de zaken “Polypropyleen” uit 1992, T-11/89, van 10 maart 1992 - onze partner Rob Ludding was daar destijds direct bij betrokken – heeft de rechter de “onderling afgestemde feitelijke gedraging” als volgt omschreven: (1) ondernemingen stemmen informeel (elementen van) hun marktoptreden met elkaar af, (2) handelen individueel op de markt in lijn met die afstemming en (3) er bestaat een verband van oorzaak en gevolg tussen afstemming en markthandelen. Tenslotte en belangrijk: in juridische zin bestaat een - weerlegbaar - vermoeden dat ondernemingen die informeel hun marktgedrag hebben afgestemd die informatie daadwerkelijk benutten zolang zij op de betrokken markt actief zijn. Uit deze formulering blijkt hoe snel de bewijslast in de praktijk ten nadele van de betrokken ondernemingen verschuift. Dat moet ondernemingen natuurlijk niet afhouden van eigen “market research”, dat wil zeggen: zelf zonder afstemming met concurrenten de relevante markten analyseren en dienovereenkomstig handelen. 

Aanbesteding

Inwerkingtreding wijzigingen Aanbestedingswet 2012

De nieuwe aanbestedingsrichtlijnen moeten uiterlijk op 18 april 2016 zijn geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. De implementatie gebeurt door het wijzigen van de Aanbestedingswet 2012. Het wetsvoorstel hiertoe is op 22 maart 2015 aangenomen in de Tweede Kamer. Hier ziet u welke amendementen en moties zijn aangenomen en verworpen.

Webinar Wijzigingen Aanbestedingswet 2012

Op 8 maart 2016 organiseerde Xpert Inkoop en Aanbesteding (Reed Business Information) een webinar over de te verwachten wijzigingen op de Aanbestedingswet 2012. Dit webinar werd verzorgd door Anke Stellingwerff Beintema. Het webinar duurt drie kwartier en kan online worden bekeken.
(zie ook onze nieuwsbrief 17)

Staatssteun

Nederlandse vrijstelling vennootschapsbelasting voor zeehavens onder vuur

De Europese Commissie wil dat de vrijstelling voor het betalen van vennootschapsbelasting voor zes Nederlandse zeehavens wordt beëindigd (SA.25338, 2014/C). De Commissie is van mening dat de betrokken bedrijven door deze fiscale vrijstelling mogelijk een onterecht voordeel krijgen ten opzichte van hun concurrenten. Wanneer overheidsbedrijven economische activiteiten verrichten, concurreren zij met particuliere ondernemingen, die vennootschapsbelastingplichtig zijn. De zakelijke exploitatie van haveninfrastructuur is een economische activiteit. Publieke ondernemingen dienen, voor zover zij economische activiteiten verrichten, onderworpen te zijn aan vennootschapsbelasting, op dezelfde wijze als private ondernemingen. Deze economische activiteiten moeten worden onderscheiden van andere activiteiten die verband houden met de exploitatie van infrastructuur voor het verrichten van essentiële overheidstaken (bijv. veiligheid, inspectie, verkeersleiding), die buiten het EU-staatssteuntoezicht vallen aldus de Commissie. Als de winst van havenbedrijven uit commerciële activiteiten wordt belast volgens de normale regels is er volgens de Commissie geen sprake van bevoordeling. Blijkbaar heeft de Nederlandse regering zich in deze procedure onder meer verweerd door zich op het standpunt te stellen dat het wat betreft de zeehavens moeilijk zou zijn om vast te stellen welke activiteiten als economisch gelden. Met dat argument maakt de Commissie korte metten: zij verwijst naar meer dan 20 (!) besluiten waarin de Commissie zich heeft uitgelaten over de kwalificatie van de activiteiten van zeehavens.
Nederland heeft gelegenheid gekregen om de vrijstelling in te trekken, zodat de zes zeehavens vanaf 1 januari 2017 vennootschapsbelasting moeten betalen. België en Frankrijk kennen gelijksoortige vrijstellingen die ook door de Commissie zijn beoordeeld. De Commissie komt tot het voorlopige oordeel dat ook deze vrijstellingen in strijd zijn met de staatssteunregels. Procedureel ligt die beoordeling echter achter op de beoordeling van de Nederlandse vrijstelling.
In de afgelopen periode heeft de Commissie zich vaker op het standpunt gesteld dat Nederlandse fiscale maatregelen in strijd komen met de staatssteunregels. Zo heeft Nederland de fiscale vrijstelling voor overheidsondernemingen op last van de Commissie moeten intrekken. Ook de ‘taxruling’ die de Nederlandse overheid heeft gesloten met Starbucks kon de toets der kritiek volgens de Commissie niet doorstaan.

Kennis delen


Inhouse cursus Mededinging, Aanbesteding en Staatssteun op maat

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte, inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie. Indien u dit wenst, kunnen wij een scan uitvoeren op de aanbestedingsdocumenten op aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheden, onregelmatigheden en onduidelijkheden.

Lezingen

  • 23 maart 2016: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor inkopers, college 3 (opdracht) (Anke)
  • 4 april 2016: Doceren Beroepsopleiding Octrooigemachtigden (Rob)
  • 14 april 2016: Doceren Universiteit van Amsterdam (Rob)
  • 18 april 2016: Academie voor de Rechtspraktijk, Week van het Aanbestedingsrecht: webinar soorten  aanbestedingsprocedures (Anne)
  • 21 april 2016: Doceren Universiteit van Amsterdam (Rob)
  • 9 mei 2016: Universiteit Utrecht, Leergang Aanbestedingsrecht voor de inkooppraktijk, dag 5, Focus op sociale en duurzaamheidsaspecten in aanbestedingen (Anne)

Publicaties

Lees de tot heden verschenen artikelen integraal op deze website.

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 532 406 76
Anne Fischer-Braams: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 – 532 431 68 
Pascal Broers: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 245 949 27
Rob Ludding: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 – 518 235 94

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. o.v.v. naam, functie en contactgegevens of online.
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter: twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven

Inschrijven nieuwsbrief

captcha