Go To Top
Direct naar nieuwsberichten over:

Mededinging

Hof van Justitie, 17 september 2015, C-634/13 (ECLI: EU: C: 2015:614), Total Marketing Services

Total gaat in hoger beroep van een arrest van het Gerecht uit 2013, waarbij het Gerecht haar beroep tegen een boetebeschikking van de Commissie in de zaak “Kaarsenwas” (beter bekend als het paraffinekartel) had afgewezen. Dat overkomt haar ook in hoger beroep. De boete van ruim € 128 miljoen blijft overeind.

Belang van de uitspraak
Deze zaak is vooral van belang omdat het Hof nog eens helder beschrijft hoe een karteldeelnemer effectief kan aantonen dat en wanneer hij zijn deelneming heeft beëindigd. De vaste vertegenwoordiger van Total in het “industrieoverleg” zegde op een gegeven moment een geplande bijeenkomst af, verscheen daar ook niet en verscheen evenmin op daarop volgende bijeenkomsten. Hij noch Total hadden echter de overige participanten formeel meegedeeld dat de deelname werd beëindigd. De Commissie concludeerde dat enkel een no show het einde van de deelname aan het kartel op zich niet bewijst: Total kon immers op andere manieren input leveren en op de hoogte blijven van wat werd afgesproken. Om een einde te maken aan de inbreuk had Total zich duidelijk definitief van het geheel moeten distantiëren.

Total op haar beurt betoogt heel slim dat – nu haar niet meer fysiek deelnemen vast staat – de Commissie haar bewijs dat Total toch in het kartel is blijven participeren, niet enkel kan baseren op het ontbreken van een duidelijke en definitieve distantiëring: de Commissie moet immers het bewijs van de inbreuk leveren.
Daar gaat het Hof in essentie in mee: bij inbreuken die bestaan uit een reeks afzonderlijke “kartelbijeenkomsten” is een duidelijke publieke distantiëring afdoende bewijs dat de inbreuk vanaf dat moment is beëindigd, maar het is niet de enige manier om die beëindiging aan te tonen (rov. 23) .Het Gerecht had ten onrechte geoordeeld dat “publieke distantiëring” altijd nodig is wil überhaupt aanvaard kunnen worden dat de onderneming haar inbreuk had beëindigd (zie rovv 18-19).

Een voor de bewijslevering in kartelzaken praktisch arrest.

Hof van Justitie, 26 november 2015, C-345/14, Maxima Latvija (ECLI:EU:C:2015:784)

Deze door het Hooggerechtshof van Letland verwezen zaak laat zien dat ook kleine lokale conflicten zonder grensoverschrijdend effect tot belangrijke Europese rechtspraak kunnen leiden. Allereerst is in deze zaak interessant dat het Hof van Justitie zich bevoegd acht, terwijl - ook volgens de verwijzende rechter – ieder interstatelijk effect ontbreekt. In zo’n situatie zijn de Europese mededingingsregels niet van toepassing en valt er voor het Hof van Justitie dus niets prejudicieel uit te leggen (art. 267 VwEU). Over de uitleg van nationaal (mededingings)recht gaat het Hof van Justitie immers niet. Dat is alleen anders wanneer de nationale mededingingswet zich uitdrukkelijk conformeert aan de Europese wetgeving. In dat geval is het Hof van Justitie bevoegd de Europese regelgeving, toegesneden op de nationale situatie, uit te leggen. Dit doet zich hier voor.

De zaak betreft huur van winkelruimte in winkelcentra. Maxima Latvija (“ML”) exploiteert supermarkten in winkelcentra en huurt daartoe winkelruimten in die centra. In een aantal winkelcentra heeft ML van de verhuurder bedongen dat zij – kort gezegd - bezwaar mag maken tegen verhuur van de winkelruimte aan derden. Daarbij moet – zo spitst het Hooggerechtshof zijn vraagstelling toe – met name gedacht worden aan (potentiele) concurrenten van ML. In de vraagstelling van het Hooggerechtshof staat centraal de vraag of deze afspraak “naar zijn aard” de strekking heeft de mededinging te beperken, dan wel de mededinging slechts kán beperken, afhankelijk van de omstandigheden. Dit onderscheid is van belang voor de bewijslast. Bij “strekkingsbedingen” staat de mededingingsbeperking vast en wordt in beginsel aangenomen dat ook aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan. De eiser is dus gauw klaar. In het andere geval moet hij eerst de nadelige mededingingsrechtelijke gevolgen bewijzen, met name op basis van marktanalyses, een vaak moeilijk te nemen barrière.

Dit arrest – dat voortbouwt op eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie die wij signaleerden – laat zien dat lang niet iedere afspraak of contract die de mededingingsvrijheid van concurrenten beperkt, een verboden concurrentiebeperking onder het mededingingsrecht is, die nietig is. Steeds moet gekeken worden naar de concrete omstandigheden van het geval en met name – zoals ook in deze zaak – of voor de concurrentiebeperking wellicht een rechtvaardiging bestaat (bijvoorbeeld: het waarborgen van een gevarieerd aanbod van winkels in het winkelcentrum) dan wel dat de concurrentiebeperking weinig materieel is. Alleen in situaties waarin de nadelige effecten van de regeling of afspraken onmiskenbaar duidelijk en overheersend zijn – te denken valt aan kartelafspraken, marktverdelingen, prijsafstemmingen – is mogelijk sprake van een strekkingsbeding met omkering van de bewijslast als hierboven aangegeven. Dat zijn dus uitzonderlijke omstandigheden.

De laatste jaren is – ook in de Nederlandse lagere rechtspraak – sprake van een zekere “wildgroei” van (door de rechter aangenomen) strekkingsbedingen. Daaraan zal nu hopelijk een einde komen. Ook is wellicht nu ruimte voor het Ministerie van Economische Zaken – dit ministerie bepaalt het mededingingsbeleid; de ACM is (formeel) slechts uitvoerster – het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten (in winkelcentra) uit 1997 zodanig te amenderen dat duidelijk is dat het hier niet steeds om “strekkingsbedingen” gaat. De bestaande Toelichting bij het Besluit gaat uit van het tegendeel. Dit is niet langer houdbaar.

Aanbesteding

Drempelwaarden per 1 januari 2016

Drempels vanaf 1 januari 2016


Centrale overheid/
Decentrale overheid  

Speciale-sector bedrijven
 

 
Werken € 5.225.000 € 5.225.000
Leveringen  € 135.000/
€ 209.000
€ 418.000

Diensten  € 135.000/
€ 209.000
€ 418.000

Sociale en andere specifieke diensten € 750.000 €1.000.000
Concessieovereenkomsten voor werken € 5.225.000 € 5.225.000
Concessieovereenkomsten voor diensten    

€ 5.225.000

€ 5.225.000


Uniform Europees Aanbestedingsdocument

De Europese Commissie heeft op 6 januari 2016 een Standaardformulier voor een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (.pdf) gepubliceerd. Dit moet uiterlijk met ingang van 18 april 2016 (wanneer ook de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen moeten zijn geïmplementeerd) worden gebruikt. Het Uniform Europees Aanbestedingsdocument vervangt de Eigen Verklaring. Zie voor nadere informatie de website van de Europese Commissie

Alternatief bewijs mogelijk bij beroep op draagkracht of bekwaamheid van derde

Op 14 januari jl. heeft het Hof van Justitie van de EU uitspraak gedaan in een zaak over de uitleg van de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van Richtlijn 2004/18 (HvJEU 14 januari 2016, C-234/14, ECLI:EU:C:2015:365, “Ostas celtnieks” SIA). Het betrof vragen van uitleg in verband met een overheidsopdracht voor werken onder de Europese drempelwaarde. De genoemde bepalingen betreffen de mogelijkheid voor een inschrijver om zich op de draagkracht of technische bekwaamheid van een derde te beroepen voor het voldoen aan de door een aanbestedende dienst gestelde geschiktheidseisen (vgl. de artikelen 2.92 en 2.94 Aanbestedingswet 2012).
De Letse aanbestedingswet is blijkens de uitspraak, net als de Nederlandse Aanbestedingswet 2012 (Aw), ook van toepassing op opdrachten onder de Europese drempelwaarden. Anders echter dan de Aw, verklaart de Letse wet de bepalingen over een beroep op derden rechtstreeks en onvoorwaardelijk van toepassing op dergelijke opdrachten. Het EU-Hof acht zich in zo’n situatie bevoegd om te oordelen met het oog op, kort gezegd, een gelijke behandeling van situaties die binnen en buiten de werkingssfeer van Richtlijn 2004/18 vallen en verwijst naar zijn arrest in de zaak Generali-Providencia Biztosító, C 470/13, EU:C:2014:2469 (punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In het bestek van de aanbesteding in kwestie eiste de Letse aanbestedende dienst dat de inschrijver vóór de gunning van de overheidsopdracht met de derde(n), waarop hij zich heeft beroepen, een samenwerkingsovereenkomst van een bepaalde inhoud sluit en deze overlegt. In plaats van voor een samenwerkingsovereenkomst kon ook worden gekozen voor de oprichting van een personenvennootschap.

Het EU-Hof ziet in deze voorgeschreven vormen van bewijs een ontoelaatbare beperking. Volgens het Hof is de inschrijver vrij om te kiezen (i) welke juridische aard de banden hebben, die hij wenst aan te knopen met de andere entiteiten, op wier draagkracht of bekwaamheden hij zich beroept om een bepaalde opdracht uit te voeren, en (ii) hoe die banden kunnen worden aangetoond.
Het Hof wijst er tevens op dat de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van Richtlijn 2004/18 expliciet bepalen dat bijvoorbeeld de overlegging van de verbintenis van andere entiteiten om aan de inschrijver de middelen, die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht ter beschikking te stellen, (lees: een verklaring van de derde) acceptabel bewijs vormt van het feit dat hij daadwerkelijk over die middelen zal beschikken. Volgens het Hof sluiten die bepalingen daarom op geen enkele wijze uit dat de inschrijver de banden met die entiteiten op een andere manier aantoont.

Geen VCA**certificaat of gelijkwaardig certificaat: andere bewijsmiddelen niet toegestaan bij meervoudig onderhandse aanbesteding

De Nederlandse rechter laat blijkens een uitspraak van 18 december 2015 juist geen ‘alternatief’ bewijs toe in een zaak, waarin het Hoogheemraadschap van Rijnland (Rijnland) in een meervoudig onderhandse aanbesteding voor baggerwerkzaamheden een VCA** certificaat of een gelijkwaardig certificaat had verlangd.

Rijnland meende verplicht (en bevoegd) te zijn bewijs van gelijkwaardige maatregelen van kwaliteitsbewaking te accepteren. De voorzieningenrechter verwerpt dit standpunt. Artikel 2.96 Aanbestedingswet 2012 (Aw) is opgenomen in deel 2 Aw. Dat deel is uitdrukkelijk niet van toepassing op alle opdrachten. In de artikelen 2.1 tot en met 2.8 Aw staan de opdrachten aangeduid, waarop deel 2 van toepassing is (overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen boven een bepaalde drempelwaarde). De opdracht onder de drempelwaarde is dan ook geen opdracht, als bedoeld in de artikelen 2.1 tot en met 2.8 en deel 2 Aw. Artikel 2.96 Aw is dan ook niet van toepassing op deze opdracht. De stelling van Rijnland dat de verplichting voor een aanbestedende dienst om gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking te aanvaarden, een algemeen uitgangspunt is van het aanbestedingsrecht, dat is gecodificeerd in artikel 2.96 Aw, wordt door de rechter niet gevolgd. Dat zou in strijd zijn met de opbouw van de Aw, waarin in deel 1 de algemene bepalingen, beginselen, uitgangspunten en voorschriften staat vermeld, welk deel van toepassing is op alle opdrachten. Rijnland is volgens de rechter dan ook niet verplicht om de bedoelde andere bewijzen te accepteren.
En dat is haar ook niet toegestaan. In de aanbestedingsstukken staat immers uitdrukkelijk vermeld dat de inschrijver dient te beschikken over een geldig kwaliteitscertificaat. Daarbij is niet de mogelijkheid opgenomen dat in plaats daarvan ook andere bewijzen kunnen worden overgelegd. De inschrijving van de door Rijnland als winnaar aangewezen inschrijver had dan ook terzijde moeten worden gelegd. Het wordt Rijnland – opmerkelijk: met oplegging van een dwangsom - verboden om aan een ander dan eiseres te gunnen.

De rechter zou naar onze mening anders hebben geoordeeld als de aanbestedingsstukken wel uitdrukkelijk hadden voorzien in de mogelijkheid van bewijs van gelijkwaardige maatregelen.
Wij raden inschrijvers op een meervoudig onderhandse aanbesteding, bij wie een certificering nog niet (helemaal) rond is, aan erop attent te zijn of bedoelde bewijsmogelijkheid is opgenomen. Is dat niet het geval, dan kan daarom in de vragenronde worden verzocht. We schatten in dat een praktisch ingestelde aanbestedende dienst daarop, uiteraard met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel, zal ingaan.

Loting als gunningscriterium kan onrechtmatig zijn

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag liet zich in september in een vijftal kort gedingen reeds uit of een loting als gunningscriterium is toegestaan. In december preciseerde de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag in een ander kort geding zijn standpunt ten aanzien van loting.

Uit deze uitspraken blijkt dat loting in de gunningsfase verboden is als:
  • op voorhand vast staat dat gunning op basis van een loting geschiedt (bijvoorbeeld omdat, zoals in casu het geval was, het gunningscriterium ‘laagste prijs’ was en een minimumprijs, waarboven moest worden ingeschreven, was voorgeschreven); en/of
  • niet eerst een meeromvattende deugdelijke vergelijkende toets van de inschrijvingen op basis van prijs en/of kwaliteitscriteria heeft plaatsgevonden (bijvoorbeeld omdat, zoals in casu het geval was, voor de hoogst toegestane kwaliteit tegen de laagst toegestane prijs, die op voorhand vast stond, kon worden ingeschreven).
Loting is dan namelijk in strijd met het karakter en doel van een aanbestedingsprocedure, te weten mededinging, het stimuleren van concurrentie tussen aanbieders, en de beste kwaliteit voor de beste prijs inkopen (artikel 1.4 Aanbestedingswet 2012). Loting als aanvullend middel is overigens, zo blijkt uit de laatste uitspraak, in de gunningsfase niet verboden.

Deze argumenten gaan ons inziens in beginsel ook op in de selectiefase. Dit lijkt een einde te betekenen aan de zogenaamde minimumeisenprocedure, waarbij de aanbestedende dienst uitsluitend minimumeisen formuleert, en vervolgens niet alle geschikte gegadigden uitnodigt tot inschrijving, maar gebruik maakt van loting om het aantal gegadigden dat wordt uitgenodigd te beperken. Dit neemt niet weg dat zowel in de Memorie van Toelichting op de Aanbestedingswet 2012 als in artikel 3.3.8 ARW 2012 deze procedure met zoveel woorden wordt genoemd als mogelijkheid om te selecteren.

Onaanvaardbaar hoge inschrijving

In Nieuwsbrief 20 gingen we al in op de mogelijkheden die de aanbestedende dienst heeft als hij wordt geconfronteerd met onaanvaardbaar hoge inschrijvingen. We verwezen naar een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant waarin de voorzieningenrechter (onder meer) oordeelde, dat de aanbestedende dienst moet aantonen dat haar raming zorgvuldig is.

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland oordeelde recent:
  • mede gezien de toelichting op artikel 3.29.3 ARW2012 ligt het in de eerste plaats op de weg van de inschrijvers om aan te tonen dat de raming van de aanbestedende dienst onzorgvuldig is;
  • het is in beginsel aan de aanbestedende dienst om te bepalen of een inschrijving onaanvaardbaar hoog is. Dit kan ook het geval zijn als de overschrijding met de raming minder dan 10% is. De grens ligt daar waar, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gezegd moet worden dat de aanbesteder in redelijkheid niet tot die slotsom heeft kunnen komen.

Staatssteun

ACM treedt op tegen bijklussende overheden op grond van de Wet Markt en Overheid

De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft recent twee besluiten vastgesteld waarin overheden die economische activiteiten verrichten op hun vingers werden getikt wegens het ten onrechte niet doorberekenen van de integrale kosten aan de afnemers.
Zo concludeerde de ACM in haar besluit van 29 oktober 2015 dat het ministerie van Defensie de Wet Markt en Overheid (Wet M&O) heeft overtreden omdat het ministerie had verzuimd de integrale (personeels)kosten door te berekenen bij de uitvoering van deze ferryvlucht. Eind 2014 had het ministerie een tweetal vliegtuigen verkocht aan Peru. Door de Peruaanse overheid is aan twee bedrijven gevraagd een offerte te maken voor het overvliegen van de toestellen (de ferryvlucht). De opdracht voor het uitvoeren van de ferryvlucht is vervolgens aan het ministerie verleend aangezien het ministerie de opdracht tegen lagere kosten kon uitvoeren. De concurrerende bedrijven hebben vervolgens een klacht ingediend bij de ACM en die kwam tot de conclusie dat hier sprake was van het verrichten van een economische activiteit waarvoor op basis van de Wet M&O geldt dat daarbij de integrale kosten moeten worden doorberekend, hetgeen het ministerie had nagelaten. De ondernemers kunnen met het oordeel van ACM naar de rechter stappen om schadevergoeding te eisen.
Voorts publiceerde de ACM eind december 2015 een besluit waarin zij tot de conclusie komt dat de gemeente Cuijk de Wet M&O heeft overtreden vanwege het aanbieden van gratis ligplaatsen voor recreatieboten. Ook in dit besluit gaf de ACM aan dat de gemeente voor de berekening van de tarieven voor de ligplaatsen tenminste de integrale kostprijs in acht moet nemen. De ACM geeft in het besluit aan dat het aanbieden van de ligplaatsen geen typische overheidstaak, zoals gesteld door de gemeente. De gemeente kan wel regels stellen voor het gebruik van de recreatieplassen, maar dat betekent niet dat ze de ligplaatsen ook zelf daadwerkelijk moet aanbieden. Immers, ook ondernemers kunnen dat doen en doen dat ook in de praktijk. Volgens de ACM mag de overheid niet oneerlijk concurreren met particuliere jachthavens en moet dus de integrale kostprijs doorberekenen aan haar afnemers. In eerdere besluiten kwam de ACM tot dezelfde conclusie jegens de gemeenten Zeewolde en De Marne, die de Wet M&O niet hadden nageleefd bij het exploiteren van ligplaatsen.

Deze besluiten laten zien dat de ACM niet schroomt om handhavend op te treden jegens bijklussende overheden. Het is dus voor overheden van belang om te zorgen dat zij bij het verrichten van economische activiteiten de gedragsregels uit de Wet M&O goed naleven. Voor ondernemers is het goed om te weten dat zij kunnen klagen bij de ACM over bijklussende overheden die oneerlijk met hen concurreren.

Kennis delen


Inhouse cursus Mededinging, Aanbesteding en Staatssteun op maat

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte, inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie. Indien u dit wenst, kunnen wij een scan uitvoeren op de aanbestedingsdocumenten op aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheden, onregelmatigheden en onduidelijkheden.

Lezingen

  • 8 maart 2016: Webinar Xpertinkoopenaanbesteding.nl / Reed Business, Belangrijkste wijzigingen Aanbestedingswet 2012 (Anke)
  • 17 maart 2016: Academie voor de Rechtspraktijk, Serie Werkcolleges Aanbestedingsrecht en Bouwrecht, College 6: aanbestedingsplicht (Anne)
  • 21 maart: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor juristen, college 3 (opdracht) (Anke)
  • 23 maart: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor inkopers, college 3 (opdracht) (Anke)
  • 18 april 2016: Academie voor de Rechtspraktijk, Week van het Aanbestedingsrecht: webinar soorten aanbestedingsprocedures (Anne)
  • 9 mei 2016: Universiteit Utrecht, Leergang Aanbestedingsrecht voor de inkooppraktijk, dag 5, Focus op sociale en duurzaamheidsaspecten in aanbestedingen (Anne)

Publicaties

Lees de tot heden verschenen artikelen integraal op deze website.

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 532 406 76
Anne Fischer-Braams: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 – 532 431 68 
Pascal Broers: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 245 949 27
Rob Ludding: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 – 518 235 94

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. o.v.v. naam, functie en contactgegevens of online.
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter: twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven

Inschrijven nieuwsbrief

captcha