Go To Top
Direct naar nieuwsberichten over:

Mededinging

Gerecht van de Europese Unie vernietigt besluit van de Commissie inzake staatssteun gemeente Leidschendam

Het Gerecht van de Europese Unie heeft in een arrest van 30 juni 2015 het besluit van 23 januari 2013 van de Europese Commissie in de zaak Leidschendam nietig verklaard. Volgens het Gerecht heeft de Commissie onvoldoende onderbouwd dat werkelijk een economisch voordeel is verstrekt aan projectontwikkelaar Schouten De Jong (SBJ) die voor de grondexploitatiefase van het project Damplein een publiek-privaat partnerschap (PPP) had gesloten met de gemeente Leidschendam.

Het project bestond uit twee fases, de grondexploitatiefase, waar de gemeente een PPP was aangegaan met SJB op 50-50 basis, en de bouwfase die zou worden uitgevoerd door particuliere projectontwikkelaars, onder wie SJB. In de samenwerkingsovereenkomst was daarnaast een clausule opgenomen dat de bouw van de woningen kon worden uitgesteld totdat 70% van de woningen waren voorverkocht. Het project verliep echter niet voorspoedig tijdens de grondexploitatiefase en op het moment van de start van de verkoop van de woningen in 2008 begon de financiële crisis, waardoor SJB niet genoeg woningen had verkocht en dus een beroep deed op de 70%-bepaling. De bouw van een ondergrondse parkeergarage en commerciële ruimtes kon daardoor ook niet doorgaan waarna partijen een aanvullende overeenkomst hadden gesloten waarin was opgenomen dat de verkoopprijs van een perceel grond aan SJB zou worden verlaagd en SJB verschuldigde bedragen aan de PPP niet meer hoefde te betalen. De Commissie oordeelde dat de gemeente hiermee niet als een particuliere investeerder had gehandeld en daarom onrechtmatige steun had verleend aan SJB.

Het Gerecht is van mening dat de Europese Commissie geen rekening heeft gehouden met alle relevante aspecten en context van de zaak, zoals de rechtspositie waarin de gemeente Leidschendam zich op basis van de samenwerkingsovereenkomst bevond. Zo is de Europese Commissie niet nagegaan of de gemeente Leidschendam de samenwerking kon beëindigen dan wel de uitvoering van de grondexploitatiewerkzaamheden kon afdwingen. Verder heeft de Europese Commissie ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat de grondexploitatiefase, in het kader waarvan de gemeente 50 % van de kosten en risico’s droeg, nog niet was afgerond. Tot slot heeft de Europese Commissie geen onderzoek gedaan naar de waarde van de grond op het moment dat de gemeente Leidschendam instemde met de verlaging van de grondprijs en de kwijtschelding van de bijdragen. Zonder eerst deze marktwaarde te hebben vastgesteld, kon de Europese Commissie volgens het Gerecht hoe dan ook niet tot het oordeel komen dat de optie van beëindiging, in combinatie met een nieuwe aanbesteding, commercieel interessanter zou zijn geweest voor de gemeente.

Uit dit arrest blijkt dat, ook al beschikt de Europese Commissie over een ruime beoordelingsbevoegdheid of sprake is van het verlenen van een voordeel die een onderneming onder normale marktomstandigheden niet zou hebben verkregen, zij niet kan volstaan met aannames maar daadwerkelijk moet bewijzen dat dit concreet het geval is.

Voor berekening kartelboete in aanmerking te nemen omzetten

Hof van Justitie EU 9 juli 2015, C-231/14 P (ECLI:EU:C:2015:451); InnoLux Corp.

Deze zaak betreft een wereldwijd prijskartel voor beeldschermen voorzien van “ vloeibare kristallen met actieve matrix”, zogenoemde LCD’s (“liquid cristal displays”).
Deelneemster Samsung verklikte dit kartel bij de Europese Commissie, uiteraard in ruil voor boetevrijstelling. InnoLux kreeg 288 miljoen euro boete voor haar participatie in de Crystal Meetings zoals de deelnemers hun periodiek overleg aanduidden. Zij bestreed deze boete onder andere met de stelling dat de Commissie de omzet van de bij het kartel betrokken producten onjuist had vastgesteld. Volgens de Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten (06/C 210/02, 1 september 2006) vormt de omzet de basis voor de boete.

LCD’s worden los verkocht, maar ook geïntegreerd in eindproducten. InnoLux stelde – terecht - dat het kartel uitsluitend betrekking op LCD’s en niet op producten waarin LCD’s zijn verwerkt. De omzet behaald met de verkoop van (door InnoLux zelf) buiten de Europese Unie in elkaar gezette eindproducten is daarom niet in aanmerking te nemen, ook niet enkel voor wat betreft de waarde van de daarin verwerkte LCD’s: die zijn immers niet binnen de EU verkocht, dus daarmee is geen binnen de EU in aanmerking te nemen omzet gegenereerd.

Een slim betoog, dat het Hof echter afwijst met de vaststelling dat de Europese Commissie bij toepassing van haar Boeterichtsnoeren rekening mag houden met de waarde van de “kartel-LCD’s” als bestanddeel van de met de verkoop van het gerede product binnen de EU gerealiseerde omzet. Een ander oordeel zou er trouwens toe leiden dat ondernemingen die buiten Europa assembleren binnen Europa de waarde van bestanddelen waarover kartelafspraken zijn gemaakt, niet in de boete zien terugkeren. Dat lijkt niet te rechtvaardigen. Intussen blijft het uitgangspunt van de Boeterichtsnoeren – ook die van de ACM – dat bruto-omzetten een goede reflectie zijn van zowel de zwaarte van de inbreuk als de economische en financiële kracht van de onderneming natuurlijk ontoelaatbaar simplistisch. Wij moeten er echter mee leven.

Toegang tot documenten in kader van schadeactie tegen karteldeelnemers

Gerecht EU 7 juli 2015, T-677/13 (ECLI:EU:T:2015:479); AXA Versicherung

Ondernemingen die schade lijden door kartelgedrag van anderen hebben – ten einde hun vordering te substantiëren – belang bij toegang tot de karteldossiers van de Europese Commissie. Verordening 1049/2001, de Transparantieverordening, ook bekend als de “Euro-WOB”, staat die toegang toe, met uitzonderingen. Tot die uitzonderingen behoren de omstandigheid dat in de betrokken zaak nog beroepen lopen, alsmede dat de belangen van derden zich tegen toegang verzetten. Tot deze derden kunnen ook clementieverzoekers behoren, ondernemingen die de Commissie – in ruil voor boetvermindering of boetevrijdom – vrijwillig belangrijke informatie over het kartel hebben verstrekt. Het laat zich raden dat zij het niet waarderen wanneer de Commissie door hen verstrekte informatie onthult aan ondernemingen - afnemers bijvoorbeeld – die mogelijk ook hen tot schadevergoeding aanspreken. Meer algemeen zou dit bovendien het “clementiebeleid”- een zeer belangrijke bron van informatie voor mededingingsautoriteiten – kunnen frustreren. Daar staat weer tegenover dat private enforcement – zoals het instellen van schadeacties door kartelgedupeerden – ook moet worden gestimuleerd, zo is de heersende mening.

Dit arrest doet een manhaftige poging dit alles met elkaar in evenwicht te brengen.
AXA deed achtereenvolgens twee verzoeken om toegang tot het karteldossier van de Europese Commissie dat betrekking had op autoruiten. Het eerste verzoek beperkte zich tot enkel de inhoudsopgave van het dossier. Dit verzoek willigde de Europese Commissie gedeeltelijk in. Op basis van die inhoudsopgave verzocht AXA vervolgens om (nagenoeg) het gehele dossier. Dit verzoek werd afgewezen. Na verdere correspondentie verstrekte de Commissie aan AXA een iets meer uitgebreide versie van de inhoudsopgave maar zij handhaafde haar weigering voor het overige. Met name krijgt AXA geen inzage in de passages in de inhoudsopgave die verwijzingen bevatten naar “clementiedocumenten”.

Interessant zijn met name de overwegingen van het Gerecht met betrekking tot de weigering de volledige inhoudsopgave te verstrekken. Het Gerecht vernietigt die beslissing onder meer met de overweging dat bovengenoemde belangentegenstellingen eisen dat AXA bij haar verzoek om inzage zo exact mogelijk aantoont, dat en waarom zij bepaalde documenten in haar civiele procedure nodig heeft, ervan uitgaande – terecht, lijkt ons – dat die vordering juridisch niet noodzakelijk op álle gegevens in het dossier aanwezig behoeft worden gefundeerd (om welke reden het Gerecht het tweede verzoek dan ook afwees).

Het Gerecht oordeelt dat ten aanzien van de inhoudsopgave en met name de daarin voorkomende “verwijzingen naar clementiedocumenten” de Commissie per item moet motiveren waarom voorzienbaar is dat openbaarmaking andere belangen – met name de integriteit van het clementieprogramma – schaadt. Dit is een zware bewijstaak voor de Commissie (rovv. 121/126). De identiteit van personen blijft intussen vertrouwelijk, tenzij AXA haar precies belang bij openbaarmaking aantoont (rovv. 137/147).

Aantekening verdient tenslotte dat de nieuwe Harmonisatierichtlijn 2014/104 voor het verhaal van kartelschadeacties onder nationaal recht de hier besproken Transparantieverordening 1049/2001 onverlet laat. Voor toegang tot de Commissiedossiers is uitspraak van het Gerecht dus van groot praktisch belang. Zie voor Richtlijn 2014/104 onder meer de bespreking in SEW 2015, p. 126 e.v.

Minister van EZ zet zich in om mogelijkheden voor samenwerking op het gebied van duurzaamheid te verruimen

De Minister van EZ heeft aan de Tweede Kamer geschreven dat hij voornemens is de Beleidsregel mededinging en duurzaamheid zo aan te aan te passen dat duurzaamheidsinitiatieven meer ruimte krijgen. In recente casuïstiek komt volgens de Minister het spanningsveld tussen mededinging en duurzaamheid wederom naar voren. Concreet gaat het om het oordeel van de ACM op grond van de Beleidsregel over afspraken tussen supermarkten, pluimveeslachterijen en pluimveehouders over duurzamer geproduceerd pluimveevlees (de zogenaamde Kip van Morgen), en over gezamenlijke afspraken over het sluiten van vijf kolencentrales. De ACM kwam in beide gevallen tot de conclusie dat de duurzaamheidsvoordelen van de afspraken niet opwegen tegen de mededingingsbeperkingen die het gevolg zijn van die afspraken. Wat betreft de voorgenomen sluiting van de kolencentrales is interessant dat naast het bedrijfsleven en diverse maatschappelijke organisaties, ook de Minister zelf de afspraken had ondertekend.

De Minister acht de uitkomst van de beoordeling door de ACM in deze kwesties ongewenst. De Minister is daarom in overleg getreden met de Eurocommissaris voor mededinging om te bezien welke ruimte het Europese mededingingsrecht biedt om de Beleidsregel aan te passen. Daarnaast zal de Beleidsregel meer concrete handreikingen moeten bieden om het bedrijfsleven houvast te geven bij de beoordeling van duurzaamheidsafspraken. Naar verwachting wordt de Beleidsregel eind dit jaar vastgesteld.

Aanbesteding

Kabinet komt met Plan van aanpak duurzaam inkopen 

Op 11 september jl. heeft Staatssecretaris Mansveld aan de Tweede Kamer een Plan van aanpak ‘Maatschappelijk verantwoord inkopen overheden 2015-2020’ (+ begeleidende brief) aangeboden. Het Plan van aanpak is opgesteld door de ministeries van IenM, BZK, EZ, SZW en afgestemd c.q. besproken met vertegenwoordigers van provincies, gemeenten, Unie van Waterschappen, maatschappelijke partijen en bedrijfsleven. Maatschappelijk verantwoord inkopen (ook wel duurzaam inkopen genoemd) betekent dat bij de inkoop van producten, diensten en werken de effecten op people (mensen), planet (planeet/milieu) en profit/prosperity (winst/welvaart) worden meegenomen. Het kabinet hecht aan een verdere stimulans van maatschappelijk verantwoord inkopen en wil gebruik maken van de energie, kennis en ervaring die veel partijen in ons land hebben op dit gebied. Uitgaande van de eigen verantwoordelijkheid van medeoverheden voor hun inkoop stuurt het Rijk daarbij aan op een gezamenlijke aanpak voor maatschappelijk verantwoord inkopen. De kerngedachte daarbij is om MVI meer in te zetten om de duurzaamheidsambities van de eigen organisatie te realiseren. De ontwikkelrichting voor MVI verschuift hierbij van het toepassen van minimumeisen naar het aanmoedigen en/of uitnodigen van leveranciers om zo duurzaam mogelijke producten en diensten te leveren.
Uitgangspunt voor het Plan van aanpak is het effectief en efficiënt inzetten van MVI als instrument om een bijdrage te leveren aan de realisatie van beleidsdoelen. Het plan gaat dus niet over het bepalen van wat de inhoudelijke beleidsdoelen/effecten moeten zijn. Beleidsdoelen waaraan MVI een bijdrage levert zijn onder andere:
  • Het tegengaan van klimaatverandering
  • Het stimuleren van hernieuwbare energieopwekking en energie-efficiëntie
  • Hergebruik van grondstoffen
  • Toepassing van biobased grondstoffen en materialen
  • Leefbaar loon en het verbeteren van arbeidsomstandigheden
  • Verminderen van milieudruk
  • Beschermen en duurzaam benutten van natuurlijk kapitaal
  • Het stimuleren van innovatie, waarbij de overheid als lead customer optreedt
  • Verduurzamen van de bedrijfsvoering van overheden
  • Het verduurzamen van product- en marktketens
In het Plan van aanpak wordt, meer dan in het verleden, nadrukkelijk de mogelijkheid benut om maatschappelijk verantwoord inkopen (MVI) in te zetten als instrument voor het realiseren van doelen uit akkoorden, convenanten en andere afsprakenkaders. Het delen van kennis en best practices is daarbij cruciaal. Het plan bevat een concreet stappenplan met mijlpalen en een planning voor het (i) uitwerken van gezamenlijke ambities en doelstellingen, (ii) het ontwikkelen van een systematiek voor monitoring en benchmarking, (iii) de verbetering van kennis, instrumenten en opleiding van inkopers en opdrachtgevers en (iv) regie en governance.
PIANOo heeft bij het verbeteren van kennis aan opdrachtgeverszijde een belangrijke rol. Sinds 2014 ondersteunt PIANOo als centraal loket Maatschappelijk Verantwoord Inkopen publieke inkopende organisaties bij de implementatie van MVI.

Circulaire Grensbedragen opnieuw aangepast

Per 1 september 2015 geldt een gewijzigde circulaire ‘Grensbedragen voor procedures Aanbestedingswet 2012 onder de drempelwaarde’.

Gewijzigd is dat bij opdrachten voor leveringen of diensten met een waarde tussen € 33.000 en € 50.000 (excl. BTW) niet zomaar meer kan worden gekozen voor de enkelvoudig onderhandse procedure. De aanbestedende dienst moet bewust kiezen welke procedure zij volgt. Dit moet zij doen op basis van de volgende aspecten:
(i) de omvang van de opdracht,
(ii) de transactiekosten voor de inschrijvers
(iii) de transactiekosten voor de aanbestedende diensten,
(iv) het aantal potentiële inschrijvers,
(v) het gewenste eindresultaat,
(vi) de complexiteit van de opdracht,
(vii) het type van de opdracht, en
(viii) het karakter van de markt.

De motivering van de keuze moet worden vastgelegd in het inkoopdossier en op schriftelijk verzoek van een ondernemer worden verstrekt.

Dit geldt ook voor opdrachten die vanwege hun aard van de toepassing van de Aanbestedingswet 2012 zijn uitgezonderd (zoals opdrachten voor B-diensten). Daar ziet de circulaire namelijk niet op.

In de overige gevallen kan de aanbestedende dienst voor de motivering volstaan met een verwijzing naar de circulaire.

De tabel grensbedragen en aangewezen procedures is:

grenswaarden


Kennis delen


Inhouse cursus Mededinging, Aanbesteding en Staatssteun op maat

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte, inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie. Indien u dit wenst, kunnen wij een scan uitvoeren op de aanbestedingsdocumenten op aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheden, onregelmatigheden en onduidelijkheden.

Lezingen

  • 21 september 2015: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor juristen, college ‘overheidsopdrachten’ (Anke)
  • 1 oktober 2015: Voorlichtingsbijeenkomst 'Hoe maak je decentralisaties in de zorg Europaproof?' (Anke / Pascal)
  • 13 oktober 2015: Beroepsopleiding bedrijfsjuristen (Rob)
  • 14 oktober 2015: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor inkopers, college ‘overheidsopdrachten’ (Anke)
  • 3 november 2015: Universiteit Utrecht, Aanbestedingsrecht voor de inkooppraktijk, Focus op sociale en duurzaamheidsaspecten in aanbestedingen (Anne)
  • 5 november 2015: Academie voor de Rechtspraktijk, Werkcollege Aanbestedingsrecht, soorten aanbestedingsprocedures (Anne)

Publicaties

In verband met haar optreden tijdens een webinar Aanbestedingsrecht van de Academie voor de Rechtspraktijk op 15 juni 2015 kreeg onze partner Anne Fischer een eigen digitale 'glossy' (online lezen / pdf downloaden), waarin ook enkele (mede door haar) geschreven artikelen zijn opgenomen.

Lees de tot heden verschenen artikelen integraal op deze website.

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 532 406 76
Anne Fischer-Braams: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 – 532 431 68 
Pascal Broers: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 245 949 27
Rob Ludding : Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 – 518 235 94

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. o.v.v. naam, functie en contactgegevens
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter: https://twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven

Inschrijven nieuwsbrief

captcha