Go To Top
Direct naar nieuwsberichten over:

Mededinging

ACM mag verslagen van telefoontaps Openbaar Ministerie toch gebruiken als bewijs

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft twee uitspraken van de rechtbank Rotterdam waarbij de rechtbank boetes die de Autoriteit Consument & Markt (ACM) had opgelegd in twee kartelzaken, vernietigd.

Het gaat om een vermeend kartel van inzamelaars van zeescheepsafval en om een vermeend kartel van bouwbedrijven in Limburg. De rechtbank was van oordeel dat de ACM geen gebruik had mogen maken van de verslagen van telefoontaps die zij op grond van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) had verkregen van het Openbaar Ministerie (OM), omdat er geen kenbare, voor de rechter toetsbare afweging van het OM was op het moment van de verstrekking.

Het CBb onderschrijft dit oordeel van de rechtbank niet. Uit de Wjsg volgt het CBb in elk geval niet de verplichting dat een schriftelijke motivering voorligt ten tijde van de verstrekking van de tapverslagen. Het CBb komt tot de conclusie dat de tapverslagen rechtmatig zijn verkregen en de verstrekking aan de ACM niet strijd is met artikel 8 EVRM (recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer). De ACM mocht er dan ook gebruik van maken bij het nemen van een beslissing over het opleggen van een bestuurlijke boete, zo oordeelde de hoogste bestuursrechter in mededingingszaken.

Omdat de rechtbank niet is toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de beroepen tegen de opgelegde boetes en vanwege het belang dat boetezaken in twee instanties worden beoordeeld, worden de zaken teruggewezen naar de rechtbank.

De uitspraak komt er op neer dat het OM verslagen van taps mag verstrekken aan de ACM zonder kenbare, voor de rechter toetsbare afweging van de officier van justitie - welke is gemaakt op het moment van verstrekking. Omdat de ACM zelf geen bevoegdheid heeft om telefoons te tappen is de uitspraak zeer verstrekkend.

Verhaal kartelschades bij de civiele rechter

In zijn arrest van 21 mei 2015 (C-352/13; ECLI:EU:C:2015:335) legt het Hof van Justitie Raadsverordening 44/2001 over de rechterlijke bevoegdheid uit in het kader van een schade actie wegens kartelinbreuk begaan door een aantal in verschillende lidstaten gevestigde ondernemingen.

Het betreft de naweeën van het z.g. waterstofperoxide kartel. Deelnemende (en tot boetes veroordeelde) ondernemingen hebben hun zetel in verschillende lidstaten. Namens hun gedupeerde afnemers treedt een z.g. claimvehikel op, een voor deze gelegenheid opgerichte rechtspersoon –CDC - die zich de schadeverordeningen heeft laten overdragen in ruil voor een percentage van de uiteindelijke opbrengst.
CDC dagvaardt de ondernemingen tot hoofdelijke betaling van de totale schade, bij het Landgericht Dortmund. Deze rechter vraagt het Hof van Justitie of hij ten aanzien van de niet in Duitsland gevestigde ondernemingen af, of hij wel bevoegd is, omdat de hoofdregel van Verordening 44/2001 bepaalt dat bevoegd is de rechter van de plaats van vestiging van de gedaagde.

Het Hof van Justitie neemt de bevoegdheid aan op grond art. 6 van Verordening 44/2001: zijn er in één zaak meer gedaagden, en bestaat er tussen de vorderingen een nauwe band (zeg: sterk vergelijkbare feiten en omstandigheden, zelfde grondslag van de vordering), dan is de rechter in de woonplaats van één van hen bevoegd. Dit doet zich (onder meer) voor wanneer de Commissie in één beschikking meer ondernemingen wegens dezelfde voortdurende inbreuk heeft schuldig verklaard, beboet en daarmee ieders aansprakelijkheid voor de ontstane schade heeft vastgesteld.
Dit wordt, aldus het Hof, niet anders wanneer CDC met de enige in Duitsland gevestigde karteldeelnemer kort na aanvang van de procedure schikt en de dagvaarding van deze onderneming intrekt. Enkel wanneer van een “opzetje” sprake zou zijn – hetgeen dan bewezen moet worden – zou een beroep op art. 6 niet opgaan: dan zou immers géén van de gedaagden in Duitsland gevestigd zijn.

Een tweede belangrijk onderwerp in deze zaak betreft het effect van forumkeuze (in algemene voorwaarden bij leveringsovereenkomsten of ad hoc afgesproken) voor de toepassing van Verordening 44/2001: wat als de algemene voorwaarden bepalen dat de bevoegde rechter uitsluitend de rechter te X is? Die keuze is geldig, aldus het Hof, mits duidelijk is verwoord dat die forumkeuze (mede) ziet op geschillen tot schadevergoeding wegens inbreuken op het mededingingsrecht. Ons advies is dus: kijk uw algemene voorwaarden op dit punt nog even na!

Tot slot: op 26 november 2014 is de nieuwe Richtlijn (gericht tot de lidstaten tot aanpassing van hun nationale wetgeving) tot harmonisering van regels voor het verhaal van geleden kartelschade tot stand gekomen: omvang van de aansprakelijkheid, van de vergoeding, procedureregels, toegang tot bewijsmateriaal, mogelijkheden tot verweer. Een goed overzicht vindt u in het tijdschrift SEW 2015, pagina 126 e.v.

Aanbesteding

Uitkomsten Evaluatie Aanbestedingswet 2012

In de Aanbestedingswet 2012 is bepaald dat binnen twee jaar na inwerkingtreding de effecten van de wet moeten worden onderzocht. Op 8 juli 2015 heeft de Minister de Tweede Kamer geïnformeerd over de opzet van de evaluatie, de uitkomsten van de onderzoeken en de maatregelen die het kabinet voornemens is te nemen naar aanleiding van de evaluatie.

Concrete uitkomsten zijn:
  • De minimumtermijn tussen NvI en datum aanbesteding wordt verlengd van 6 naar 10 dagen
  • De Gids Proportionaliteit wordt niet verplicht voor speciale-sectorbedrijven
  • De richtsnoeren leveringen en diensten worden ingetrokken
  • De kwaliteit van aanbestedingen moet worden verbeterd, met name bij toepassing EMVI, SROI en contractvoorwaarden

Best Value Procurement versus Concurrentiegerichte Dialoog

In de zaak Iddink/De Samenwerkende Scholen nam de voorzieningenrechter de door De Samenwerkende Scholen gehanteerde Best Value Procurement-methodiek onder de loep.

De gedachte achter BVP is dat een beroep wordt gedaan op de expertise van de inschrijvers. Het is de bedoeling dat de inschrijvers zelf hun inschrijvingen vormgeven. De voorzieningenrechter beantwoordt niet de vraag of BVP bij een openbare aanbesteding toelaatbaar is, maar toetst of de wijze waarop de De Samenwerkende Scholen BVP hebben toegepast voldoet aan de aanbestedingsbeginselen. Dit is niet het geval.

De omschrijving van de doestellingen van de opdracht is volgens de voorzieningenrechter dermate vaag dat geen duidelijk beeld kan worden verkregen van wat de scholen precies voor ogen hebben gehad bij wat zij van de inschrijvers wilden zien. De doelstellingen geven zo weinig houvast dat de kans groot is dat de verschillende inschrijvers deze doelstellingen geheel anders zullen interpreteren, waarbij het gevaar bestaat dat dit zal leiden tot niet met elkaar te vergelijken inschrijvingen. De omschrijving van het voorwerp van de opdracht is onvoldoende geconcretiseerd en onvoldoende duidelijk is voor inschrijvers wat van hen wordt verwacht.

Dit betekent dat De Samenwerkende Scholen een heraanbesteding moeten houden. De procedure van de concurrentiegerichte dialoog is geschikt als een aanbestedende dienst niet over de know how beschikt om te kunnen bepalen wat zij precies voor oplossingen verlangt voor de aan te besteden opdracht en dat zij het juist aan inschrijvers wil overlaten oplossingen te bedenken zonder zelf (nog) specificaties, eisen en normen te formuleren. 

Toepassing percelenregeling

In de zaak Van Dijk Educatie/Scholen kwam onder meer de toepassing van de percelenregeling aan bod.

Op grond van de in artikel 2.18 en 2.19 Aanbestedingswet 2012 neergelegde percelenregeling is het mogelijk om percelen (deelopdrachten) van minder dan € 80.000 (excl. BTW) (leveringen/diensten) of € 1.000.000 (excl. BTW) (werken) onderhands te gunnen, mits het totaal van onderhands te gunnen percelen in waarde niet meer dan 20% bedraagt van de totaal te gunnen percelen. De overige percelen moeten Europees worden aanbesteed.

De Voorzieningenrechter oordeelde dat de percelen niet op hetzelfde moment hoeven te worden gegund. Wel moeten de opdrachten gelijktijdig worden aangekondigd. Met andere woorden: in de aanbestedingsleidraad/bestek van de Europees aan te besteden percelen moet kenbaar worden gemaakt welke percelen onderhands worden gegund.

Migratiekosten / conversiekosten geen rechtvaardiging voor merkgerichte uitvraag

Het UMC hield een aanbesteding voor het leveren van een breed assortiment aan medische hulpmiddelen (72 productgroepen variërend van pleisters tot pacemakers). Om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de te leveren zorg geborgd blijft en de patiëntveiligheid niet in gevaar komt wenst het UMC slechts identieke producten aan de uitgevraagde producten geleverd te krijgen. Medtronic spande een kort geding aan.

De Voorzieningenrechter oordeelde dat kosten van validatie/conversie in beginsel geen rechtvaardiging zijn om merkgericht uit te vragen. De Voorzieningenrechter oordeelde voorts, dat het UMC verplicht was om per product een functionele omschrijving te geven. Dat het bij de onderhavige aanbesteding om een groot aantal producten gaat is geen argument om merkgericht uit te vragen.

De Voorzieningenrechter oordeelde ook dat van een gerechtvaardigde clustering van productgroepen niet is gebleken. Niet gebleken was dat het UMC ook de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de ondernemer had meegewogen bij haar beslissing te clusteren. Ook is niet gebleken dat het hier gaat om logisch samenhangende onlosmakelijk met elkaar verbonden onderdelen. Tot slot valt niet in te zien dat een opdeling in percelen (bijvoorbeeld naar de verschillende productgroepen) niet logisch zou kunnen zijn.

Minister Bussemaker slaat advies Commissie van Aanbestedingsexperts over niet mogen inbesteden in de wind

In haar brief van 24 juni 2015 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (Tweede Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 31 490, nr. 178) geeft minister Bussemaker een reactie op de motie Ziengs (Kamerstuk 32 637, nr. 178). Met die motie verzocht het kamerlid Ziengs de regering om de inbesteding van de scan- en digitaliseringswerkzaamheden voor het Nationaal Archief bij de Belastingdienst terug te draaien en zich in te spannen voor openbare aanbesteding van deze werkzaamheden. De motie Ziengs beriep zich daarvoor op advies nr. 198 van de Commissie van Aanbestedingsexperts. De Commissie neemt in haar advies naar aanleiding van een klacht van marktpartijen het standpunt in, dat de Belastingdienst geen onderdeel is van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en dat er daarom geen sprake kan zijn van inbesteden (lees: onderhands gunnen) bij de Belastingdienst. De minister ziet geen aanleiding om de inbesteding terug te draaien. Kort gezegd, heeft de Commissie het volgens haar bij het verkeerde eind. De Commissie vermengt de criteria die gelden wanneer de Staat inkoopt op de markt met de voorwaarden die gelden wanneer de Staat als rechtspersoon binnen de eigen organisatie werkzaamheden kan laten uitvoeren.
Wij moeten de minister hierin vooralsnog gelijk geven. Met alle waardering voor het werk van de Commissie, advies nr. 198 is ook naar onze mening niet juist. Een uitgebreid commentaar over deze kwestie van Anne Fischer-Braams zal verschijnen in het aankomende nummer van het Tijdschrift Aanbestedingsrecht.

Kennis delen

Roundtable First Ladies Aanbestedingsrecht 

Onder leiding van journalist Wouter Kurpershoek vond op 15 juni 2015 op kasteel Waardenburg van de Academie voor de Rechtspraktijk een web-debat plaats over drie actuele thema’s van de praktijk van het aanbestedingsrecht: de verantwoordelijkheid van een aanbestedende dienst voor de kwaliteit van een aanbesteding, mogelijkheden tot wijziging na contractsluiting en hoe om te gaan met bedrijfsvertrouwelijke informatie in een kort geding. Anne Fischer-Braams verdedigde daarin haar stelling: ‘De balans is zoek: het Grossmann-verweer kan geen rechtvaardiging zijn voor onzorgvuldig aanbesteden’. Een filmverslag van het debat kunt u online bekijken.

Inhouse cursus Mededinging, Aanbesteding en Staatssteun op maat

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte, inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie. Indien u dit wenst, kunnen wij een scan uitvoeren op de aanbestedingsdocumenten op aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheden, onregelmatigheden en onduidelijkheden. 

Lezingen

  • 21 september 2015: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor juristen, college ‘overheidsopdrachten’ (Anke)
  • 1 oktober 2015: Voorlichtingsbijeenkomst 'Hoe maak je decentralisaties in de zorg Europaproof?' (Anke / Pascal)
  • 14 oktober 2015: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor inkopers, college ‘overheidsopdrachten’ (Anke)
  • 3 november 2015: Universiteit Utrecht, Aanbestedingsrecht voor de inkooppraktijk, Focus op sociale en duurzaamheidsaspecten in aanbestedingen (Anne)
  • 5 november 2015: Academie voor de Rechtspraktijk, Werkcollege Aanbestedingsrecht, soorten aanbestedingsprocedures (Anne)

Publicaties

Lees de tot heden verschenen artikelen integraal op deze website.

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 532 406 76
Anne Fischer-Braams: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 – 532 431 68 
Pascal Broers: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 245 949 27
Rob Ludding : Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 – 518 235 94

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. o.v.v. naam, functie en contactgegevens
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter: https://twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven

Inschrijven nieuwsbrief

captcha