Go To Top
Direct naar nieuwsberichten over:

Mededinging

Behandeling van klachten ingediend bij zowel de ACM als de Europese Commissie

De Europese Commissie mag een bij haar ingediende klacht zonder inhoudelijk onderzoek afwijzen (ook) wanneer een nationale mededingingsautoriteit diezelfde klacht zonder inhoudelijk onderzoek heeft afgedaan wegens het ontbreken van prioriteit.

EasyJet Airline Co. Ltd diende in 2008 en 2009 klachten in bij de NMa tegen bepaalde toeslagen voor de afhandeling van bepaalde groepen passagiers en voor veiligheidsmaatregelen, die Luchthaven Schiphol haar in rekening zou brengen. EasyJet meende dat deze toeslagen haar als low cost carrier actief binnen Europa relatief zwaarder troffen dan andere luchtvaartmaatschappijen. Deze klachten baseerden zich op zowel de Wet Luchtvaart als de Mededingingswet. De NMa – bevoegd om zowel de Mededingingswet als, voor zover hier aan de orde, de Wet Luchtvaart toe te passen, oordeelde dat de tariefaanpassingen "redelijk" en "non-discriminatoir" zijn als bedoeld in de Wet Luchtvaart zodat het onwaarschijnlijk is dat zij (niettemin) in strijd zouden zijn met de Mededingingswet. Nader onderzoek daarnaar heeft daarom geen prioriteit. De mededingingsklacht wordt afgewezen ("weggeprioriteerd").

De Europese Commissie op haar beurt wijst de klacht af op basis van art. 13, lid 2 Verordening 1/2003, dat haar machtigt een klacht af te wijzen wanneer die reeds door een nationale mededingingsautoriteit is behandeld.
Het Gerecht (arrest van 21 januari 2015, T-355/13) laat deze beslissing in stand: een zaak "wegprioriteren" is die "behandelen", aldus het Gerecht. Bezien vanuit regelgevingssystematiek is de uitspraak te begrijpen. Taalkundig en bezien vanuit een oogpunt van effectieve rechtsbescherming is deze bepaald minder bevredigend.

ACM publiceert Signaal 2015

Met Het Signaal geeft de ACM een bijdrage aan maatschappelijke discussies op de terreinen waarop zij acteert. Daarbij geeft zij zo ook invulling aan haar eigen wens om meer (informeel) met consumenten en bedrijven te communiceren. In het ‘Signaal 2015’ duidt ACM ten eerste haar rol als mededingingstoezichthouder bij private samenwerkingsafspraken rond duurzaamheid. De ACM benadrukt dat ze voorstander is van samenwerking die bijdraagt aan een efficiëntere productie, lagere prijzen of kwaliteitsverbeteringen in het aanbod, maar wijst er tegelijkertijd op dat samenwerkingsafspraken de concurrentie niet onnodig mogen beperken. Zo maakte ACM onlangs bekend dat de huidige samenwerkingsafspraken over de 'Kip van
Morgen' de concurrentie beperken. De ACM tracht meer duidelijkheid te geven over waar de grenzen precies liggen al blijkt het voor de ACM nog steeds lastig om de verschillende publieke belangen tegen elkaar af te wegen. De ACM wijst er dan ook op dat bij (mogelijke) strijdigheid met de mededingingsregels, het aan de overheid is om binnen toepasselijke Europese en nationale kaders maatschappelijk wenselijk geachte resultaten te bepleiten of af te dwingen via wet- en regelgeving.

Vervolgens gaat ACM in op de steeds sterkere invloed van innovatieve vormen van digitale dienstverlening op verdienmodellen van bedrijven en vraagstukken rond concurrentie en consumentenbescherming. ACM is voorstander van innovatieve diensten die leiden tot meer mededinging en voordeel voor de consument. ACM noemt als voorbeelden WhatsApp, Skype, UberPOP en Airbnb. Randvoorwaarde voor succes is wel dat het platform integer en zorgvuldig omgaat met de verwerking van informatie. Wanneer traditionele en nieuwe vormen van dienstverlening door consumenten als inwisselbaar worden beschouwd, is het aan de overheid om te waarborgen dat veiligheid en betrouwbaarheid van dienstverlening niet worden uitgehold.

Tot slot komen een aantal uitdagingen aan de orde rond het zorgstelsel. ACM signaleert dat er maatschappelijke onrust is over de machtsverhoudingen tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders. Zo weigerden enkele honderden huisartsen een contract af te sluiten met zorgverzekeraar VGZ. Volgens ACM vraagt de regierol van de zorgverzekeraar om een stevige inkooprol, die is gericht op het behartigen van de belangen voor verzekerden. ACM vindt inkoopmacht van zorgverzekeraars minder snel problematisch wanneer de voordelen van scherpe inkoop aan de consument worden doorgegeven. Tegelijkertijd constateert ACM dat een noodzakelijke voorwaarde voor een goede werking van het zorgstelsel is dat zorgverzekeraars zelf niet te machtig worden. Bijvoorbeeld door fusies of overnames, door kartelafspraken of door misbruik van een economische machtspositie. Dat zou direct nadelige gevolgen hebben voor de consument. ACM richt zich in haar toezicht dan ook nadrukkelijk op de markt waarop verzekeraars onderling concurreren om de gunst van de verzekerden. ACM ziet er op toe dat gezamenlijke inspanningen van zorgverzekeraars niet strijdig zijn met de mededingingsregels. Verder wijst ACM naar de recente kabinetsbrief over het verbeteren van de kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg. Onderdeel van de brief is het voornemen het zorgspecifieke markttoezicht onder te brengen bij ACM en te intensiveren. Mogelijk zullen markttoezichthoudende taken van de NZa worden overgeheveld naar ACM.

Aanbesteding

Het clusterverbod in de praktijk 

In het artikel ‘ICT-aanbestedingen en het verbod tot clusteren’ (7 oktober 2014, .pdf) wordt nader ingegaan op de vraag wanneer het samenvoegen van opdrachten in strijd met het clusterverbod is. Daarna heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uitspraak gedaan in de Xafax-zaak en heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts twee relevante adviezen gewezen, nr. 125 (.pdf) en 159 (.pdf).

Het gerechtshof oordeelt – evenals de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland – dat in geval van een opdracht tot levering van een product met meerdere geïntegreerde functionaliteiten (in casu: een multifunctional met onder meer print-, betaal- en follow me- functionaliteiten) sprake is van één overheidsopdracht voor leveringen. Het hof hecht er belang aan dat de Universiteit ontzorgd wenst te worden. Daarnaast is relevant, dat het gevraagde product als zodanig één technische of economische functie vervult. Voorts was van belang, dat het voor Xafax mogelijk was om door middel van combinatievorming of onderaanneming in aanmerking te komen voor een deel van de opdracht. Aangezien sprake is van één overheidsopdracht komt het gerechtshof niet toe aan de beoordeling van de stelling van Xafax dat de Universiteit in strijd met het clusterverbod heeft gehandeld.

De Commissie van Aanbestedingsexperts ging in advies 125 in op de vraag of een aanbesteder in geval van een aanbesteding van twee ongelijksoortige opdrachten die tegelijkertijd moeten worden uitgevoerd (te weten onderhoud en aanleg van openbare verlichting, waaronder het verhaal van schade) in strijd met het clusterverbod handelt. De Commissie hecht belang aan het feit dat de aanbesteder ontzorgd wil worden, en dat het voor de klager mogelijk is om via onderaanneming in aanmerking te komen voor een deel van de opdracht. De aanbesteder handelt volgens de Commissie niet in strijd met het clusterverbod.

In advies 159 is sprake van het door meerdere aanbestedende diensten samenvoegen van ongelijksoortige opdrachten (Externe Inhuur ICT). De Commissie van Aanbestedingsexperts toetst of de aanbestedende diensten acht hebben geslagen op de in artikel 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012 genoemde aspecten. Dit blijkt niet het geval te zijn. Dit betekent dat de aanbestedende diensten de motiveringsplicht van artikel 1.5 lid 2 Aanbestedingswet 2012 onvoldoende hebben nageleefd. Dit heeft tot gevolg dat niet is aangetoond dat de verbodsbepaling van artikel 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012 door de aanbestedende diensten is nageleefd.

Dont's bij het stellen van SROI-eisen in aanbestedingen

De Commissie van Aanbestedingsexperts benoemde in advies 166 (.pdf) een aantal onrechtmatige eisen op het gebied van social return:
  1. Social return-eis van 5% over de opdrachtsom bij een opdracht voor een overheidsopdracht voor leveringen (waar de loonsom veel lager is dan € 250.000 excl. BTW en ook nog eens veel lager dan de opdrachtsom). (disproportioneel)
  2. Focus op inzet SROI-kandidaten uit bepaalde gemeenten. (discriminatoir)
  3. De social return-eis hoeft niet per definitie in het kader van de uitvoering van de opdracht plaats te vinden. (geen verband met voorwerp opdracht)
  4. Er kan ook invulling aan de social return-eis worden gegeven door het bedrag van de in die eis opgelegde verplichting geheel of gedeeltelijk ter beschikking te stellen aan het zogenoemde re-activeringsfonds. (geen verband met voorwerp opdracht)

De lessen die geleerd kunnen worden uit de Zembla-uitzending

  1. Ambtenaren mogen van marktpartijen geen geschenken (in brede zin van het woord, dus ook etentjes, golftoernooien, skyboxen, events) van meer dan € 50 aannemen. (zie Modelaanpak Basisnormen integriteit)
  2. Ambtenaren mogen marktpartijen geen informatie over een lopende aanbesteding verstrekken buiten de aanbesteding om.
  3. Door overheid ingehuurde externe medewerkers mogen geen informatie aan hun werkgever doorspelen die onder de door hen getekende geheimhoudingsclausule valt.  
De uitzending kunt u hier bekijken.

Verlichte bewijslast belangenverstrengeling voor afgewezen inschrijver

Tot nu toe blijkt het schier onmogelijk voor een afgewezen inschrijver om belangenverstrengeling tussen bijv. een adviseur van de aanbestedende dienst en een van de inschrijvers aan te tonen. Een recente uitspraak van het Europese Hof komt de inschrijver nu daarbij te hulp.
Uit het arrest eVigilo Ltd van 12 maart jl. volgt namelijk enerzijds een verlichte bewijslast voor de afgewezen inschrijver, terwijl anderzijds een actieve onderzoeksplicht voor de aanbestedende dienst wordt benadrukt (HvJ 12 maart 2015, zaak C-538/13 (eVigilo Ltd), in te zien op http://curia.europa.eu.
Het Hof wijst op de kernverplichting van aanbestedende diensten om ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen en transparantie in hun handelen te betrachten. Daaruit volgt voor hen een actieve rol bij de toepassing van die beginselen. Het zou volgens het Hof onverenigbaar zijn met die actieve rol - en tevens in strijd met het doeltreffendheidsbeginsel en het in de rechtsbeschermingsrichtlijn gestelde vereiste van een doeltreffend beroep - om de inschrijver te verplichten om in de beroepsprocedure concreet aan te tonen dat de door de aanbestedende dienst aangewezen deskundigen partijdig zijn. Met name, zegt het Hof, omdat een inschrijver in de regel niet in staat is om toegang te hebben tot informatie en bewijsmateriaal aan de hand waarvan hij die partijdigheid kan aantonen (r.o. 43). Als de afgewezen inschrijver objectieve gegevens verstrekt op grond waarvan de onpartijdigheid van de deskundige van de aanbestedende dienst kan worden betwijfeld, is de aanbestedende dienst verplicht om alle relevante omstandigheden onderzoeken die hebben geleid tot de vaststelling van het besluit tot gunning van de opdracht om de belangenconflicten te voorkomen, te onderkennen en te beëindigen. In voorkomend geval o.a. door de partijen te verzoeken om bepaalde informatie en bewijsmateriaal te verstrekken.
In het geval van het arrest eVigilo bestonden dergelijke objectieve gegevens uit de omstandigheid dat de deskundigen van de aanbesteder en de specialisten van de ondernemingen waaraan de opdracht was gegund aan dezelfde universiteit werkten, tot dezelfde onderzoeksgroep behoorden of aan die universiteit in een verhouding van ondergeschiktheid werkten. Die gegevens hadden aanleiding moeten geven tot een diepgaand onderzoek door de aanbestedende dienst of in voorkomend geval door de administratieve of rechterlijke toezichthoudende autoriteiten (r.o. 44 en 45).

Aanbestedende dienst stelt adviseur aansprakelijk voor schade wegens belangenverstrengeling

De Rotterdamse rechtbank acht in een uitspraak van 11 maart jl. voorshands bewezen dat een IT-specialist/adviseur van de aanbestedende dienst de mededinging heeft beperkt en zelf voordeel heeft behaald in het kader van een uitvraag (minicompetitie) onder een raamovereenkomst voor de aanschaf van servers. De aanbestedende dienst stelt de adviseur aansprakelijk voor de aanzienlijke schade die zij daardoor heeft geleden. De rechtbank laat de adviseur toe tot tegenbewijs tegen het bewijsvermoeden.

Kennis delen

Inhouse maatwerktrainingen

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte, inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie. Indien u dit wenst, kunnen wij een scan uitvoeren op de aanbestedingsdocumenten op aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheden, onregelmatigheden en onduidelijkheden.

Lezingen

  • 23 maart 2015: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor juristen, college 'overheidsopdrachten' (Anke)
  • 25 maart 2015: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor inkopers, college 'overheidsopdrachten' (Anke)
  • 25 maart 2015: Inventional Conference Zorgpoort, "Marktwerking in de eerste lijn: zegen of vloek?" (Yvonne)
  • 31 maart 2015: Doceren Beroepsopleiding Octrooigemachtigden, Amsterdam (Rob)
  • 16 april 2015: Doceren Universiteit van Amsterdam, Intellectuele Eigendom en Mededingingsrecht (Rob)
  • 20 april 2015: Universiteit Utrecht, Aanbestedingsrecht voor de inkooppraktijk, Focus op sociale en duurzaamheidsaspecten in aanbestedingen (Anne)
  • 11 juni 2015: Academie voor Overheidsjuristen, Verdiepingscursus aanbestedingsrecht, college knelpunten in een aanbestedingsprocedure (Anne)
  • 15 juni 2015: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor juristen, college 'staatssteunrecht' (Yvonne)
  • 3 november 2015: Universiteit Utrecht, Aanbestedingsrecht voor de inkooppraktijk, Focus op sociale en duurzaamheidsaspecten in aanbestedingen (Anne)
  • 5 november 2015: Academie voor de Rechtspraktijk, Werkcollege Aanbestedingsrecht, soorten aanbestedingsprocedures (Anne)

Publicaties

Lees de tot heden verschenen artikelen integraal op deze website.

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 532 406 76
Anne Fischer-Braams: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 – 532 431 68 
Pascal Broers: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 245 949 27
Rob Ludding : Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 – 518 235 94

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. o.v.v. naam, functie en contactgegevens
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter: https://twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven

Inschrijven nieuwsbrief

captcha