Go To Top

Direct naar nieuwsberichten over:

Mededinging

Autoriteit Consument en Markt gaat zich richten op verticale overeenkomsten

Op het congres 'Ontwikkelingen Mededingingsrecht' dat vorige maand werd gehouden heeft de voorzitter van de Raad van Bestuur van de ACM laten weten dat de ACM aandacht gaat besteden aan mededingingsbeperkingen in verticale overeenkomsten. Verticale overeenkomsten zijn bijvoorbeeld overeenkomsten tussen ondernemingen die geen concurrent zijn van elkaar, zoals overeenkomsten tussen leverancier en afnemer.

De aankondiging van de ACM is opvallend nieuws, want de ACM heeft zich jarenlang op het standpunt gesteld dat beperkingen in verticale overeenkomsten mededingingsrechtelijk niet snel als problematisch moeten worden aangemerkt. Zelfs verticale prijsbinding (bv. het vaststellen van een vaste (minimum)prijs door de leverancier aan de distributeur) dat door de Europese Commissie in haar Richtsnoeren Verticalen al sinds jaar en dag als “hard core” beperking van de mededinging wordt aangemerkt, werd door de ACM met een beroep op de economische theorie doorgaans niet als (ernstige) overtreding van de mededingingsregels gezien. Aan het onderzoeken van klachten van ondernemingen die last hadden van mededingingsbeperkingen in verticalen overeenkomsten werd door de ACM dan ook vrijwel nooit prioriteit gegeven.

Met dit handhavingsbeleid liep de ACM opmerkelijk uit de pas met het beleid van de Europese Commissie en het handhavingsbeleid van mededingingsautoriteiten in andere Lidstaten van de Europese Unie. Zo worden in omliggende landen regelmatig hoge boetes opgelegd voor verticale prijsbinding. De ACM heeft onder meer de opkomst van “e-commerce” en de daarmee gepaard gaande selectieve distributie als reden gegeven voor de prioriteit die zij in de toekomst gaat geven aan verticale overeenkomsten.

Nadere uitleg door het Hof van Justitie van het begrip ´mededingingsbeperkende strekking´

Wanneer een afspraak tussen ondernemingen “naar zijn aard ertoe strekt” de mededinging te beperken, is die verboden zonder dat nog behoeft te worden onderzocht in welke mate de mededinging precies wordt beperkt. Anders gezegd: je hoeft - als eiser in een procedure of als toezichthouder – niet eerst de relevante markt te definiëren om vervolgens aan te tonen dat de betrokken afspraak de mededinging op die markt beperkt of kan beperken. In het arrest Expedia van 17-12-2012 – zie voor die uitspraak onze Nieuwsbrief nummer 12 (15-07-2014) – oordeelde het Hof van Justitie bovendien dat, wanneer sprake is van zo’n “strekkingsbeding”, de betrokken afspraak geacht moet worden de mededinging merkbaar te beperken, en dus per definitie verboden en nietig is. Dit zou in strijd zijn met de tot dusverre heersende opvatting dat ook afspraken die weliswaar evident de bedoeling hebben de mededinging te beperken – zeg: een prijsafspraak tussen twee banketbakkers in een Haagse winkelstraat - een zodanig geringe invloed in de markt hebben dat zij de concurrentieverhoudingen niet merkbaar verstoren.

In het arrest van 11 september 2014 in de zaak Groupement des cartes bancaires (CB) (C-67/13P) komt het Hof terug op die uitspraak uit 2012 – uiteraard zonder te erkennen dat het zich eerder minder juist uitdrukte. Het Hof stelt nu (rov. 57) dat (1) het oordeel dat sprake is van een strekkingsbeding impliceert dat (tevens) sprake is van een merkbare concurrentiebeperking en dat (2) het begrip “mededingingsbeperkende strekking” restrictief moet worden uitgelegd, omdat de toezichthouder (en ook de partij die bij de rechter over een beweerde afspraak wil klagen) anders te gemakkelijk van zijn bewijsplicht worden bevrijd.

De conclusie is: strekkingsbedingen die niet “merkbaar” zijn in de markt, blijven buiten het kartelverbod.

Het arrest van het Hof is nog om een geheel andere reden van groot belang. Het Hof erkent hier duidelijker dan ooit tevoren dat één product – in dit geval een betaalkaart – 2 (of meer) verschillende klantgroepen kan hebben die nauw met elkaar verbonden zijn in die zin dat de mate waarin de ene groep – in dit geval: consumenten – van het product gebruik maakt, samenhangt met de mate waarin de andere groep – in dit geval: winkeliers, hotels, theaters etc.- het product afneemt (dat wil zeggen: de betaalpas accepteert): consumenten willen geen pas die slechts beperkt wordt geaccepteerd, winkeliers investeren niet in een pas die weinig wordt gebruikt.

In eerdere zaken waar two-sided markets aan de orde waren, heeft de Europese Commissie in essentie het effect van afspraken op iedere zijde van de markt afzonderlijk beoordeeld, zonder de samenhang recht te doen. Zo werden beperkende tariefregelingen, toepasbaar binnen de ene zijde van de markt verboden zonder voldoende rekenschap dat die regelingen de ontwikkeling van de andere zijde nu juist stimuleerden.

In deze zaak CB corrigeert het Hof het Gerecht en de Commissie, dat vond dat de betrokken maatregelen naar hun strekking “de mededinging beperken” zonder – aldus het Hof – “rekening te houden met het bestaan van interactie tussen de twee onderdelen van een tweeledig systeem”.(rov. 78-79).

Van two-sided markets naar multi-sided platforms: in de markteconomie van vandaag zie we - vooral op basis van het internet – in snel tempo “platforms” ontstaan waarop meer groepen afnemers via onderlinge uitwisseling van informatie tot markttransacties komen. Een mooi voorbeeld – naast namen als Google, Amazone en E-bay – is Spotify, dat muziekauteurs, uitvoerende kunstenaars, muziekliefhebbers en adverteerders op één platform samenbrengt. Welke afspraken/beperkingen zijn hier merkbaar concurrentiebeperkend op welke relevante markten? We gaan het zien.

Aanbesteding

TenderNed niet betrouwbaar - komt voor risico inschrijver

Aanbesteders kunnen er voor kiezen om hun hele aanbesteding (en dus inclusief het indienen van de inschrijvingen) te laten verlopen via TenderNed. TenderNed is niet altijd even betrouwbaar, soms is sprake van systeem- en internetstoringen. Veelal heeft de aanbesteder in zijn aanbestedingsleidraad bepaald, dat dergelijke storingen voor risico komen van de inschrijver. De Aanbestedingswet 2012 kent weliswaar de mogelijkheid om de inschrijvingstermijn te verlengen in een dergelijk geval, maar dit is geen verplichting. Een inschrijver heeft dus geen recht op verlenging, zo blijkt uit advies 102 van de Commissie van Aanbestedingsexperts (pdf-bestand).

Kamerbrief over verdringing op de arbeidsmarkt (social return eis)

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid geeft in een Kamerbrief over verdringing op de arbeidsmarkt aan dat de social return eis ziet op het creëren van extra arbeidsplaatsen om mensen aan werk of werkervaring te helpen. Deze eis is er niet op gericht om een deel van het vaste personeel te vervangen door werklozen. De afspraak bij de rijksoverheid is dat wanneer verdringing op dreigt te treden als gevolg van de social return eis (i) het streefpercentage van 5% naar beneden wordt aangepast, of (ii) geheel wordt afgezien van social return. Mocht u met een aanbesteding worden geconfronteerd waarbij dit speelt wijs de aanbesteder dan op deze afspraak en verzoek de eis te laten vallen.

Klachtencommissie inkoop en aanbesteding Politie

Naar aanleiding van mogelijke integriteitsschending door medewerkers van de Nationale Politie heeft het ministerie van Veiligheid & Justitie een ‘klachtencommissie inkoop en aanbesteding Politie’ opgericht. Bent u van mening dat bij aanbestedingen van de Nationale Politie sprake is van integriteitsschending en wilt u hier iets tegen ondernemen, dan kunt u dit bij de klachtencommissie melden. Zie Kamerbrief over aanbesteding politievoertuigen.

Laatste woord over aanbestedingsplicht zorgverzekeraars nog niet gezegd

Onduidelijkheid is momenteel troef als het gaat om de vraag of een zorgverzekeraar wel of niet een publiekrechtelijke instelling en daarmee een aanbestedende dienst is. Aan de ene kant is er de geruchtmakende uitspraak van 19 juni 2014 in de Hollister-zaak (zie ook Nieuwsbrief nr. 12 van 15 juli 2014). De voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant merkte zorgverzekeraars CZ, Delta Lloyd en OHRA (CZ c.s.) in het kader van een inkoopprocedure voor stomamateriaal en bijbehorende dienstverlening aan als publiekrechtelijke instelling en daarmee als aanbestedende dienst (zie Vzr. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 19 juni 2014, Hollister B.V. en Hollister Incorporated/CZ c.s., ECLI:NL:RBZWB:2014:4205). Tegen dit vonnis hebben CZ c.s., met tussenkomst van Zorgverzekeraars Nederland, Zilveren Kruis en Achmea als procespartijen, hoger beroep ingesteld (tussenarrest Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 augustus 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2804). Inmiddels heeft ook Hollister versterking gekregen van drie partijen, die zich aan haar zijde hebben gevoegd: de Nederlandse Stomavereniging, de Vereniging Nederlandse Brancheorganisatie voor Medische Technologie FHI en de Nederlandse Federatie van Producenten, Importeurs en Handelaren in Medische Producten NEFEMED (tussenarrest Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 oktober 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4470).
Daartegenover staan drie Haagse andersluidende uitspraken. Daarin worden zorgverzekeraars niet als aanbestedende dienst aangemerkt:

  • inkoop van farmaceutische zorg: gang van zaken bij de inkoop van farmaceutische zorg wijkt zozeer af van die bij een aanbestedingsprocedure, dat niet van Menzis kan worden verlangd dat zij zich houdt aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Of Menzis als aanbestedende dienst moet worden beschouwd, blijft in het midden. Van een handelen van Menzis in strijd met de in de precontractuele fase geldende redelijkheid en billijkheid kan in dit geval niet worden gesproken. Niet is gebleken dat Menzis met de Apotheek in onderhandeling is getreden (Vzr. Rb. Den Haag 12 september 2014, Apotheek X B.V./Menzis Zorgverzekeraar N.V. c.s., ECLI:NL:RBDHA:2014:12094).
  • inkoop van diabetesmaterialen: niet kan worden gezegd dat Achmea een aanbestedende dienst is. De inkoopprocedure betreft geen aanbestedingsprocedure zodat de Europese en Nederlandse (aanbestedings)wet- en regelgeving niet van toepassing zijn. Er is een inkoopprocedure gevolgd, waarin door middel van een uniform aanbod zorgaanbieders heeft uitgenodigd tot het indienen van offertes. Die inkoopprocedure is onderworpen aan de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. Langs die band is de zorgverzekeraar verplicht om de (aanbestedingsrechtelijke) beginselen van gelijke behandeling en transparantie in acht te nemen. Interessant is dat in deze zaak ook mededingingsrechtelijke argumenten worden aangevoerd. De rechter oordeelt dat onvoldoende is gebleken van een economische machtspositie van Achmea en dat van overtreding van het kartelverbod geen sprake is. Achmea kan zich voor een niet-concurrentiebeding beroepen op de Groepsvrijstellingsverordening (EU) No 330/2010 aangaande verticale overeenkomsten. Door het contracteren met één leverancier voor het postorderkanaal is tenslotte van een ontoelaatbare concurrentiebeperking of strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid geen sprake (Rb. Den Haag 16 september 2014, [A] Medical B.V., [B] Medische Hulpmiddelen B.V. en [C] Medical B.V./Zilveren Kruis Achmea N.V., OZF, Interpolis, FBTO, Avero/ECLI:NL:RBDHA:2014:12542).
  • inkoop van extramurale thuiszorg: bodemprocedure waarin de rechter concludeert dat Agis, onderdeel van het Achmea-concern, géén aanbestedende dienst is. Ook in die zaak wordt overwogen dat de betrokken inkoopprocedure geen aanbestedingsprocedure is zodat de Europese en Nederlandse (aanbestedings)wet- en regelgeving niet van toepassing zijn. Via de band van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen moeten wel weer de (aanbestedingsrechtelijke) beginselen van gelijke behandeling en transparantie in acht worden genomen (Rb. Den Haag 17 september 2014, Stichting Zoë/Agis Zorgverzekeringen N.V.,ECLI:NL:RBDHA:2014:11604).

Deze verschillende uitspraken over zorginkoopprocedures maken het er voor zorgverzekeraars en zorgaanbieders niet makkelijker op. Met spanning wordt dan ook uitgezien naar een Salomonsoordeel van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Als een of meer van de betrokken partijen zich daar niet bij neer kunnen leggen, zal de Hoge Raad zich moeten uitspreken. Het zal hoe dan ook nog wel enige tijd duren voordat er duidelijkheid is.

Kamerbrief over opnemen salariseis bestuurder in aanbestedingen

Op 31 oktober 2013 heeft de minister Plasterk van BZK in antwoord op Kamervragen laten weten dat het stellen van salariseisen van bestuurders in een aanbesteding in strijd is met het aanbestedingsrecht.

  • Als reden hiervoor geeft de minister aan, dat dit in strijd zou zijn met het proportionaliteitsbeginsel. Dit antwoord is ons inziens onvolledig. De reden van strijdigheid is met name erin gelegen dat een salariseis geen verband houdt met het voorwerp van de opdracht.
  • De minister doet voorkomen alsof het wel mogelijk zou zijn om in een subsidietraject salariseisen te stellen. Dit antwoord komt ons onjuist voor, zo blijkt uit een tamelijk recente uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant.

 

Kennis delen

Inhouse maatwerktrainingen

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte, inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie. Indien u dit wenst, kunnen wij een scan uitvoeren op de aanbestedingsdocumenten op aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheden, onregelmatigheden en onduidelijkheden.

Lezingen

  • 17 november 2014: Staatssteun en (Jeugd)zorg, Bijeenkomst Landelijk Staatssteunnetwerk (Yvonne)
  • 1 december 2014: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor juristen, college 'staatssteunrecht' (Yvonne)

Publicaties

  • ICT-aanbestedingen en het verbod tot clusteren, ITenRecht.nl (Anke) 
  • De ACM staat op de stoep! Wat nu?, dutchitchannel.nl (Rob)
  • De Zaak: Onrechtmatige onderhandse aanbesteding deel II, Tender Nieuwbrief 2014, nr. 7 (Anne)

Zie de tot heden verschenen artikelen integraal op deze website.

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 532 406 76
Anne Fischer-Braams: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 – 532 431 68 
Pascal Broers: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 245 949 27
Rob Ludding : Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 – 518 235 94

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. o.v.v. naam, functie en contactgegevens
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter: https://twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven

Inschrijven nieuwsbrief

captcha