Go To Top

irect naar nieuwsberichten over:

Mededinging

Autoriteit Consument en Markt alert op kartelafspraken bij WMO-inkoop

De Autoriteit Consument en Markt (ACM) houdt zich niet alleen actief bezig met het geven van guidance aan zorgaanbieders en gemeenten bij de inkoop van WMO-zorg, zij is ook alert als het gaat om het opsporen van kartelafspraken. De ACM heeft recent een overzicht gegeven van de meest gestelde vragen en ACM-antwoorden daarop. Weinig van de antwoorden zijn opzienbarend omdat de ACM zich daarover al vaak heeft uitgelaten. Interessant is een aantal vragen en antwoorden met betrekking tot de rol van gemeenten zelf bij de inkoop van WMO-zorg. Zo is de ACM van mening dat het op verzoek van de gemeente vormen van één consortium tussen zorgaanbieders voor het aanbieden van WMO-zorg, mededingingsrechtelijk risicovol is. Het op verzoek van de gemeente maken van een marktverdelingsafspraak tussen zorgaanbieders acht de ACM verboden.

Gemeenten blijken in de praktijk niet goed te weten hoe zij WMO-zorg moeten inkopen, mede omdat dit een nieuwe taak voor hen betreft. Zij zijn daarom in hoge mate afhankelijk van zorgaanbieders en vragen zorgaanbieders niet alleen om input, maar gemeenten zetten de aanbieders ook actief bij elkaar om het (toekomstige) aanbod samen vorm te geven. Behoudens de bekende (zorginhoudelijke) uitzonderingen, blijkt dat de ACM van mening is dat zorgaanbieders aan dergelijke verzoeken van de gemeenten geen gehoor mogen geven.

Daarnaast stimuleert ACM gemeenten om alert te zijn op mogelijk verboden afspraken tussen aanbieders: “Voor gemeenten is het dus belangrijk om er goed op te letten dat de afspraken die zorgaanbieders met elkaar maken ook echt bijdragen aan goede zorg voor hun inwoners”, zo laat de ACM weten. Deze oproep sluit aan bij een van de speerpunten van de ACM, namelijk erop toezien dat geen verboden afspraken worden gemaakt bij aanbestedingen.

De ACM berichtte vorige week verder: “Van 8 tot en met 12 september besteedt ACM extra aandacht aan verboden afspraken tussen bedrijven bij publieke aanbestedingen. Ook is ruimte voor vragen over de mededingingsregels bij inkoop van WMO-zorg. Die week zit een team van experts bij de telefoon om vragen over publieke aanbestedingen te beantwoorden. Het onderwerp ‘publieke aanbestedingen’ staat op de agenda van ACM. ACM wil dat concurrentie tijdens aanbestedingen niet wordt beperkt en publieke middelen zo goed mogelijk worden besteed …. Als u als inkoper of bestuurder vragen heeft over een publieke aanbesteding kunt u bellen.”

In het licht van de rol van de ACM als kartelwaakhond is het niet zonder risico als zorgaanbieders zich op deze wijze tot de ACM wenden.

Verruiming clementieregeling ACM

Dezer dagen heeft de ACM in een persbericht een verruiming van zijn "clementiebeleid” aangekondigd. Wat houdt dit in?
Ondernemingen die de mededingingsregels overtreden kunnen hoge boetes oplopen. De ACM – onder toezicht van de rechter achteraf- stelt die overtredingen vast en legt boetes op. Dat vaststellen – door eigen onderzoek – kost ACM veel tijd en mankracht. Daarom heeft de autoriteit “een klikregeling” ontworpen: een onderneming die bij een mededingingsbeperkende afspraak betrokken is kan die op eigen initiatief opbiechten bij de ACM en krijgt dan als beloning geen of een aanzienlijk lagere boete dan wanneer ACM die verboden afspraak zelf (al dan niet met behulp van andere verklikkers) aan het licht had moeten brengen. Op Europees niveau en in de andere EU-lidstaten gelden soortgelijke regelingen.
Zij hebben succes: naar eigen zeggen haalt de ACM meer dan de helft van zijn dossiers uit klikken. Naar onze inschatting ligt dat percentage flink hoger. Tegelijk loopt het aantal met een boetebesluit afgesloten belangrijke zaken echter terug. Waarschijnlijk vormt dit gegeven de directe aanleiding voor de ACM de bestaande Beleidsregel clementie van 4 juli 2014 aan te doen passen teneinde het vragen van “clementie” aantrekkelijker te maken. De aanpassing betreft met name het schrappen van de voorwaarde – zie art. 4 lid 1 (b) van de Beleidsregel – dat de ACM zelf ter zake nog geen onderzoek is begonnen. Wanneer de verklikker-karteldeelnemer ACM als eerste de informatie verschaft die leidt tot beboeting van de deelnemers, wordt de verklikker zelf volledig gespaard.
De Beleidsregel clementie blijft overigens ongewijzigd. Daarin staat verder te lezen dat ook opvolgende “clementieverzoekers” kortingen tussen 50-20% naar gelang hun rangorde op de hen op te leggen boete kunnen verdienen, wanneer zij voor de vervolging relevante additionele informatie verschaffen.
Bij het fenomeen “clementie” zijn kanttekeningen te maken. Zo is het voor de aspirant-clementieverzoeker vaak niet eenvoudig vast te stellen of hij er in termen van risicoafweging/kansberekening verstandig aan doet als eerste te biechten: naarmate hij in vergelijking met de overige deelnemers over meer informatie beschikt is het minder rationeel de kat de bel aan te binden: de kans op ontdekking zonder voorafgaand clementieonderzoek is immers navenant kleiner. Is eenmaal clementie aangevraagd dan is er een lange en vaak moeizame weg te gaan: in samenwerking met ACM en onder geheimhouding ten opzichte van de overige betrokken ondernemingen het volledige bewijs van de mededingingsinbreuk leveren (zie art. 17 Beleidsregel clementie). In de praktijk leidt dit vaak tot grote spanningen.

Nodeloos vast te stellen dat na een clementieverzoek de zakelijke verhoudingen vaak duurzaam zijn geschaad. Ook moet worden bedacht dat de clementieverzoeker – zo min als de overige karteldeelnemers – niet zonder meer is gevrijwaard tegen schadeclaims van derden.

Ook vanuit het perspectief van de het publieke belang zijn kanttekeningen te maken. Zo is uit onderzoek gebleken dat vooral kartels die in hun nadagen verkeren worden “geclementeerd”: de risico’s van ontdekking en boete wegen voor deelnemers vaak zwaarder dan de voordelen die het kartel hen (nog) oplevert. Vanuit het publieke belang bezien zijn “vitale” kartels echter schadelijker. Ook is het minder bevredigend dat een clementieverzoekende onderneming/karteldeelnemer via boetevrijdom de facto een door de overheid verschaft concurrentievoordeel geniet, dat hij in de toekomst kan inzetten. Bij het huidige boeteniveau bepaald geen theoretisch gegeven.

Ten slotte ligt er dan nog een morele vraag: vinden wij het passend dat de overheid bewezen inbreukmakers financieel zeer significant beloont voor hun bereidheid hun concurrenten aan te geven wegens gedragingen waaraan zij zichzelf evenzeer hebben schuldig gemaakt.

Aanbesteding

Beroep op een referentieproject dat feitelijk is uitgevoerd door een onderaannemer

Beroep op een referentieproject dat feitelijk is uitgevoerd door een onderaannemer
De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft in advies 34 geoordeeld, dat een gegadigde/inschrijver een beroep kan doen op een eigen referentieproject dat zij feitelijk heeft laten uitvoeren door een onderaannemer. Dit is volgens de Commissie van Aanbestedingsexperts slechts anders als de aanbesteder heeft aangegeven dat de referentie zélf moet zijn uitgevoerd.

Dit heeft evenwel niet als resultaat dat de klacht van de klager wiens referentie ten onrechte is afgewezen gegrond wordt verklaard. Immers, in de aanbestedingsstukken stond wél dat in geval de referentie in combinatie was uitgevoerd, slechts dat deel van de referentie meetelt. Op onbegrijpelijke wijze komt de Commissie van Aanbestedingsexperts tot het oordeel dat de klager vragen had moeten stellen c.q. melding had moeten maken van onduidelijkheden en door dit niet te doen haar recht heeft verwerkt. De Commissie van Aanbestedingsexperts gaat eraan voorbij dat er kennelijk voor de klager geen onduidelijkheden waren, omdat het beroep op de eigen – maar in feite door een onderaannemer uitgevoerde - referentie volgens de aanbestedingsstukken was toegestaan.

Een social return-eis van 3% van de opdrachtsom is in geval van leveringen niet proportioneel

Een social return-eis is in het kader van opdrachten voor leveringen al snel disproportioneel. Dit blijkt uit pagina 45 (voetnoot 9) van de Gids Proportionaliteit, de Social Return Handleiding voor aanbestedende diensten van het Rijk en advies 98 van de Commissie van Aanbestedingsexperts.

Uitgegaan moet worden van de loonsom en niet van de opdrachtsom. Een social return-eis van 5% van de loonsom is in beginsel proportioneel wanneer het gaat om opdrachten voor leveringen waarvan de loonsom hoger is dan € 250.000. Komt de loonsom beneden de € 250.000 (wat bij opdrachten voor leveringen al snel het geval is), dan is dit grond voor verlaging van dit percentage van 5%.

Uitgaande van een zeer lage loonsom van een opdracht voor leveringen kan een percentage van 3% van de opdrachtsom al disproportioneel zijn, zo blijkt uit advies 98 van de Commissie van Aanbestedingsexperts.

Aanbestedingsrecht verlangt balans tussen rechtsbescherming en voortvarende afwikkeling van aanbestedingsprocedures

Dat de rechter in een hoger beroep van een kort geding bereid is om partijen zeer snel te bedienen, blijkt uit het arrest van het Haagse gerechtshof in het turbo-spoedappel inzake een Europese aanbesteding voor halffabricaten van rijbewijskaarten. De voorzieningenrechter stelde eiseres (Morpho), die onder meer stelde dat de - merendeels uit onafhankelijke deskundigen bestaande - beoordelingscommissie bij de beoordeling van het subgunningscriterium security design buiten haar boekje was gegaan, bij vonnis van 6 juni 2014 in het ongelijk. De aanbestedende dienst sloot op 13 juni 2014 de overeenkomst met de winnende inschrijver. Daarvan was de verliezende inschrijver vooraf op de hoogte gesteld. Deze stelde vervolgens op 23 juni 2014 spoedappel in tegen het voor haar ongunstige vonnis. Pas op 1 juli 2014 wijzigde zij haar eis, in die zin dat – kort gezegd - de overeenkomst met de winnende inschrijver niet mocht worden uitgevoerd. Aanbestedende dienst en winnende inschrijver verzetten zich tegen die eiswijziging. Ter zitting bij het hof op 10 juli 2014 dreigde de verliezende inschrijver met een nieuw kort geding om de uitvoering van de overeenkomst te blokkeren. Dat nu gaat het Haagse hof qua rechtsbescherming duidelijk te ver. Het hof beoordeelt het appel op zijn merites en laat in het midden of een eiswijziging in dit stadium nog toelaatbaar is. Het hof verwijst daarbij naar de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende gedachte dat er een balans moet worden gevonden tussen rechtsbescherming en voortvarende afwikkeling van aanbestedingsprocedures.
In dit turbo-spoedappel doet het Hof vervolgens al op 15 juli 2014 uitspraak. Het Hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter met een – ondanks de gezwinde spoed - gedegen gemotiveerd arrest.
Het hof bevestigt zijn eerdere lijn dat er slechts in uitzonderlijke gevallen aanleiding kan zijn om in te grijpen in een tot stand gekomen overeenkomst. Zo’n uitzonderlijk geval doet zich hier niet voor.
Het Hof overweegt dat het daartoe alleen zal overgaan indien de verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat:

  • die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012 (Aw) genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden,
  • dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht)
  • ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW.

In dit geval was niet gesteld dat een van de bovenbedoelde in de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden zich voordeed, noch dat sprake was van omstandigheden die wijzen op mogelijke nietigheid in de zin van artikel 3:40 BW. Aan de orde was dus slechts de vraag of de aanbesteder door het sluiten van de overeenkomst met de winnende inschrijver (anderszins) onmiskenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens de verliezende inschrijver, bijvoorbeeld door de opdracht te verlenen met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, waardoor reële kansen op gunning van de opdracht aan deze zijn gefrustreerd.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is noch bij de motivering van de gunningsbeslissing, noch bij de beoordeling door de beoordelingscommissie een klaarblijkelijke miskenning van het transparantie- of het gelijkheidsbeginsel aan de orde. Het hof acht het gunnen van een opdracht aan een inschrijver waarvan de inschrijving niet voldoet aan een knock-out-eis, een klaarblijkelijke miskenning van het fundamentele aanbestedingsrechtelijke beginsel van gelijke behandeling die, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, aanleiding kan geven in te grijpen in een tot stand gekomen overeenkomst en terzake een ordemaatregel te treffen. Of de inschrijving niet voldoet aan de knock-out-eis, is afhankelijk van hetgeen de aanbestedende dienst daarmee, naar een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver heeft kunnen begrijpen, heeft beoogd. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de aanbesteder ook op dit punt de opdracht niet gegeven met klaarblijkelijke miskenning van het fundamentele aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel. De volledige uitspraak is te lezen op Rechtspraak.nl.

Kennis delen

Inhouse maatwerktrainingen

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte, inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie. Indien u dit wenst, kunnen wij een scan uitvoeren op de aanbestedingsdocumenten op aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheden, onregelmatigheden en onduidelijkheden.

Lezingen

  • 22 september 2014: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor juristen, college 'overheidsopdrachten' (Anke)
  • 10 oktober 2014: Universiteit van Amsterdam, Minor Bouw- en aanbestedingsrecht, college 'staatssteun en mededinging' (Anke)
  • 29 oktober 2014: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor inkopers, college 'overheidsopdrachten' (Anke)
  • 6 november 2014: Beroepsopleiding Bedrijfsjuristen (Rob)
  • 1 december 2014: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor juristen, college 'staatssteunrecht' (Yvonne)

Publicaties

Zie de tot heden verschenen artikelen integraal op deze website.

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 532 406 76
Anne Fischer-Braams: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 – 532 431 68 
Pascal Broers: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 245 949 27
Rob Ludding : Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 – 518 235 94

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. o.v.v. naam, functie en contactgegevens
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter: https://twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven

Inschrijven nieuwsbrief

captcha