Go To Top

Direct naar nieuwsberichten over:

Mededinging

Nieuwe bagatelbekendmaking van de Europese Commissie

Op 25 juni 2014 heeft de Europese Commissie de definitieve versie vastgesteld van haar nieuwe "Bekendmaking inzake overeenkomsten van geringe betekenis, die de mededinging niet merkbaar beperken", in vakjargon de "de minimis" of bagatelbekendmaking. De oude dateert uit 2001.

Op enkele uitzonderingen na - hieronder te bespreken - is er geen nieuws onder de zon: een overeenkomst is "de minimis", dus mededingingsrechtelijk probleemloos, wanneer ondernemingen die daarbij partij zijn samen ten hoogste 10% aandeel in de betrokken productmarkt hebben. Zijn die ondernemingen niet te beschouwen als (potentiële) concurrenten, dan mag het gezamenlijk marktaandeel 15% zijn. Bij twijfel geldt de 10% norm. Er gelden speciale regels wanneer een goederen- of dienstenmarkt zich kenmerkt door vaste verkoopkanalen ("parallelle netwerken"). Voor de volledigheid: overeenkomsten die niet "de minimis" zijn, kunnen toch buiten de EU-mededingingsregels blijven wanneer zij qua effect zo beperkt - nationaal zijn dat zij de handel tussen de lidstaten niet beïnvloeden. Daarvoor zijn van belang de Richtsnoeren "beïnvloeding van de handel" (2004/C101/07 van 27 april 2004). Uitgezonderd van de "de minimis" zijn overeenkomsten die naar hun aard de strekking hebben de mededinging te beperken. De oude Bekendmaking somde er daarvan een aantal op zoals prijsafspraken, klantverdeling, beperken van de productie of afzet en in het algemeen alle afspraken die onder de verschillende groepsvrijstellingsverordeningen als "hard core" verboden kwalificeren.

In het kader van de nieuwe Bekendmaking heeft de Commissie een speciaal toelichtend document het licht doen zien over welke afspraken nu precies "de strekking hebben" (CDW(2014)198final). Daar heeft zij 17 pagina's voor nodig. Daarin zijn niet alleen de eerder genoemde “hard cores” opgenomen maar ook een aantal andere afspraken die in de oude Bekendmaking niet voorkwamen zoals "bid rigging", gezamenlijke boycot en uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie. In dit verband is ook een noviteit dat in de nieuwe Bekendmaking is bepaald dat dergelijke afspraken in alle gevallen verboden zijn. Daarmee lijkt het zogeheten merkbaarheidsvereiste volgens de Commissie te zijn vervallen.
Deze aanscherping vindt met name haar grondslag in het arrest van het Hof van Justitie in de zaak C-226/11, Expedia, van 17 december 2012 (ECLI:EU:C:2012:795). In deze zaak zegt het Hof (par.35/37) - geparafraseerd - dat het vaste rechtsspraak is dat van overeenkomsten die naar hun aard de mededinging willen beperken, niet meer behoeft te worden onderzocht in welke mate zij tot dat gevolg leiden. Vervolgens neemt het Hof de stap vast te stellen dat die overeenkomsten (daarom?) bovendien geacht moeten worden een merkbare beperking van de concurrentie teweeg te brengen.
Op dit oordeel van het Hof is helaas veel kritiek mogelijk. Zoals de advocaat-generaal bij de Hoge Raad, Keus, het verwoordt: "de gedachte dat een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking naar haar aard ook een merkbare beperking van de mededinging vormt, acht ik ongerijmd" (Conclusie in de zaak ECLI:NL:HR:2013:CA3745, benzinestation Texel). Anders gezegd: ook een afspraak met een mededingingsbeperkend doel kan een zodanig geringe invloed in de markt hebben, dat deze niet als "merkbaar" kwalificeert. Zo’n overeenkomst valt dan buiten het kartelverbod.

De Europese Commissie mag dan de door het Hof geschapen gelegenheid te baat nemen om de touwtjes maar weer eens wat aan te trekken, de ACM kan dat voorbeeld niet volgen als het gaat om overeenkomsten die uitsluitend onder het Nederlandse kartelverbod vallen (artikel 6 Mw). De Mededingingswet kent in artikel 7 eigen bagatelvoorzieningen die ook gelden voor overeenkomsten met een mededingingsbeperkende strekking. Het zou goed zijn wanneer de ACM ter zake afstand zou nemen van de nieuwe Bekendmaking.

ACM publiceert Brochure Afspraken tussen bedrijven bij aanbesteden

ACM heeft een brochure opgesteld die informatie bevat over de wijze waarop inkopers concurrentiebeperkende afspraken zouden kunnen herkennen die inschrijvers onderling zijn overeengekomen ('bid rigging') ACM geeft een aantal voorbeelden van signalen die op verboden afspraken zouden kunnen duiden, zoals prijsafspraken en de verdeling van opdrachten. Zo kan er een signaal van bid rigging zijn als offertes van twee inschrijvers qua vorm op elkaar lijken of als de offertes veel duurder uitvallen dan normaal het geval zou zijn. Verder bevat de brochure een aantal tips over de wijze waarop inkopers zouden kunnen voorkomen dat bedrijven verboden afspraken maken, bijvoorbeeld door te voorkomen dat aan inschrijvers bekend wordt wie hun concurrenten zijn en door geen gezamenlijke informatiebijeenkomsten voor inschrijvers te organiseren. 

Ten slotte worden inkopers aangespoord om (anonieme) tips omtrent verboden prijsafspraken door te geven aan ACM. Het opsporen van verboden aanbestedingsafspraken is een van de prioriteiten van ACM, dus inschrijvers op aanbestedingen zijn gewaarschuwd. Voor inkopers is het goed om zich te beseffen dat zij ook een rol kunnen vervullen in het voorkomen dat bedrijven verboden aanbestedingsafspraken maken.

TransitieBureau Wmo publiceert Informatiekaarten over de mededingingsregels

Het Transitiebureau WMO heeft een zevental informatiekaarten gepubliceerd waarin de mededingingsregels in het sociale domein nader uiteen zijn gezet. De informatiekaarten richten zich primair tot gemeenten maar zijn ook voor zorg- en welzijnsinstellingen handig om te lezen.

In de reeks informatiekaarten is een kaart opgenomen die ingaat op de basisregels rond concurrentie. Deze is als .pdf-document te downloaden op de website van het bureau. Vervolgens zijn er een aantal informatiekaarten samengesteld waarin een van vijf inkoopmodellen centraal staan namelijk, wijkgericht contracteren, regisseurs of catalogusmodel, concurrentie per cliënt, bestuurlijk aanbesteden en het 'Zeeuwse' model met vaste prijzen. Daarbij wordt ingegaan op de mededingingsregels die van toepassing kunnen zijn op het desbetreffende inkoopmodel, en wat de rol van de gemeente zou kunnen zijn bij het regisseren van de concurrentieverhoudingen. In essentie draait het voor wat de mededingingsregels betreft om twee rollen van de gemeente waarin een balans moet worden gevonden: die van inkoper en die van regisseur. Deze balans is bepalend voor de speelruimte die inschrijvers hebben om gewenste samenwerking en het integreren van de diensten te kunnen vormgeven. De informatiekaarten vormen een nuttige kennisbron voor gemeenten die zich bewust moeten zijn de sturende rol die zij vervullen bij het inrichten van het inkoopproces. Het is belangrijk dat gemeenten zich bewust zijn
van hun rol als ‘regisseur van concurrentie’ die samenhangt met hun rol als inkoper. Voor zorg- en welzijnaanbieders vormen de informatiekaarten eveneens een nuttige kennisbron, waaruit eens te meer blijkt dat er grenzen zijn aan samenwerking en dat er tijdens het inkoopproces moet worden geconcurreerd dus dat er niet onnodig informatie wordt uitgewisseld en afspraken worden gemaakt. Zoals hiervoor al bleek is de ACM extra alert om verboden aanbestedingsafspraken op te sporen.

Aanbesteding

Nieuwe Eigen Verklaringen gepubliceerd

Gebruik van de Eigen Verklaring is verplicht gesteld wanneer een aanbestedende dienst of een speciaal-sectorbedrijf in zijn aanbesteding uitsluitingsgronden en/of geschiktheidseisen stelt. Er is een Eigen verklaring voor aanbestedingsprocedures van aanbestedende diensten (ook in het Engels) en een Eigen verklaring voor aanbestedingsprocedures van speciale-sectorbedrijven (ook in het Engels). Bij beide eigen verklaringen hoort een toelichting. Voor het invullen moet het programma Acrobat Reader worden gebruikt. De Eigen Verklaringen zijn te downloaden op de website van de Rijksoverheid.

Zorgverzekeraar moet zich houden aan Aanbestedingswet 2012

Op 19 juni 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant in kort geding geoordeeld dat CZ als zorgverzekeraar wordt aangemerkt als publiekrechtelijke instelling en daarmee als aanbestedende dienst. Dit betekent dat de inkoopprocedure van CZ moet voldoen aan de bepalingen in de Aanbestedingswet 2012. In deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 is het zogenaamde 'clusterverbod' en het zogenaamde ‘splitsingsgebod’ opgenomen. Daar heeft CZ bij de inkoop van stomamateriaal – waar het in dit kort geding om ging - niet aan voldaan. CZ wordt verplicht om de inkoopprocedure in te trekken. (ECLI:NL:RBZWB:2014:4205)

Deze uitspraak heeft grote gevolgen voor zorgverzekeraars en ook voor zorgkantoren:

  • Zij moeten er zeer wel rekening mee houden dat zij vallen onder de Aanbestedingswet 2012. Dit is slechts anders als zij niet voor meer dan 50% worden gefinancierd door de Staat. Aan het begin van elk begrotingsjaar moet dit steeds opnieuw worden beoordeeld.
  • Opdrachten voor leveringen of werken boven het drempelbedrag van € 207.000 respectievelijk € 5.186.000 moeten in dat geval Europees worden aanbesteed. Deel 1, deel 2 en deel 4 van de Aanbestedingswet 2012 is volledig van toepassing. Onder het drempelbedrag is 'slechts' deel 1 van toepassing (zie de schematische weergave).
  • Voor opdrachten voor diensten die vallen onder de categorie 'gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening' boven het drempelbedrag van € 207.000 geldt (i) er moet sprake zijn van objectieve en niet-discriminerende specificaties en (ii) er moet mededeling van de gunning worden gedaan aan de Europese Commissie (deel 2: IIB-procedure). Tevens is deel 1 en deel 4 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. Onder het drempelbedrag is deel 1 van toepassing (zie schematische weergave).
  • Lopende inkoopprocedures die niet voldoen aan de bepalingen in de Aanbestedingswet 2012 moeten worden gestaakt en – indien de zorgverzekeraar de opdracht alsnog wenst te verstrekken – opnieuw te worden aanbesteed conform de verplichtingen in de Aanbestedingswet 2012.

Schematische weergave verplichtingen deel 1 Aanbestedingswet en IIB-procedure:

Deel 1 Aanbestedingswet 2012 IIB-procedure IIB-procedure
Objectieve criteria keuze type procedure
(na 18/4/2016: > € 750.000 Europese bekendmaking)
Objectieve en niet-discriminerende specificaties
Objectieve criteria keuze toe te laten ondernemer(s) Mededeling gunning aan Europese Commissie
Transparantie  
Gelijkheidsbeginsel  
Proportionaliteitsbeginsel  
Leveren maatschappelijke waarde  
Clusterverbod  
Splitsingsgebod  
Beperking administratieve lasten  

NB. CZ heeft hoger beroep aanhangig gemaakt. Cassatie bij de Hoge Raad is niet uit te sluiten.

Een partij niet uitnodigen voor een onderhandse aanbesteding kan onrechtmatig zijn

Op 28 november 2011 deed een vonnis van de rechtbank Zutphen – na een tussenvonnis van 4 mei 2011 - veel stof opwaaien in aanbestedingsland. De rechtbank vond het onrechtmatig dat IT-bedrijf HLA niet was uitgenodigd voor een (meervoudig) onderhandse aanbesteding in 2009 van een desktop-applicatie waarmee informatie behorend bij een zg. KLIC-melding kon worden ontsloten en geprint/geplot. De rechtbank achtte het bovendien bewezen dat HLA door de uitsluiting schade had geleden en begrootte die schade op €10 miljoen. Het Kadaster betaalde dit bedrag aan HLA, maar tekende ook beroep aan tegen dit voor haar uitermate ongunstige vonnis.

Het beroep pakt voor het Kadaster uiteindelijk goed uit, zoals blijkt uit de (nog niet gepubliceerde) uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 juli 2014 (zaaknummer 200.101.740).

Allereerst oordeelt het Hof dat van een formele verplichting tot Europees aanbesteden geen sprake was omdat een reële raming van de betrokken opdracht onder de Europese drempelwaarde lag. Dat er naderhand diverse aanpassingen nodig waren, waardoor de totale waarde van de opdracht uiteindelijk boven het drempelbedrag uitkwam, maakt niet dat de gehele opdracht met terugwerkende kracht alsnog formeel had moeten worden aanbesteed. Omdat het Kadaster ervoor had gekozen de opdracht onderhands aan te besteden, toetst het Hof aan de daarvoor geldende regels.

De hoofdregel is dan dat een aanbestedende dienst bij een onderhandse aanbesteding in beginsel vrij is daarvoor zelf partijen te selecteren die zij gelegenheid tot inschrijving biedt. Een uitzondering geldt bij bijzondere omstandigheden. Die kunnen maken dat het onrechtmatig is een partij niet uit te nodigen voor een onderhandse aanbesteding. Van dergelijke bijzondere omstandigheden was in dit geval volgens het Hof sprake. Het Kadaster wist namelijk dat HLA bij uitstek actief was op het terrein van geografische automatiseringssystemen ter voorkoming van kabel- en leidingschade. En nu het de bedoeling van het Kadaster was dat in beginsel alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid zouden hebben om een aanbieding voor de onderhavige opdracht te doen, het Kadaster dus wist dat HLA bij uitstek actief was op dit terrein en niet is gebleken van redenen om HLA bij voorbaat uit te sluiten, was het volgens het Hof onrechtmatig om HLA buiten de uitvraag te houden.

Het Kadaster bracht vervolgens naar voren dat HLA alleen recht op schadevergoeding heeft als zij in het bewijs is geslaagd dat zij zou hebben deelgenomen aan de aanbesteding én vervolgens de aanbesteding zou hebben gewonnen. Daarin geeft het Hof het Kadaster gelijk, zij het dat het erop lijkt dat het Hof genoegen zou hebben genomen met een zwakker ‘aannemelijk maken’ in plaats van ‘bewijzen’. Het Hof neemt als uitgangspunt dat alleen een vergoedingsplicht bestaat als een gegadigde aannemelijk weet te maken dat hij de opdracht zou hebben verworven indien de opdrachtgever conform de toepasselijke voorschriften zou hebben gehandeld (in dit geval: indien het Kadaster HLA wel zou hebben uitgenodigd deel te nemen aan de onderhandse aanbestedingsprocedure). Het Hof is van oordeel dat HLA onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te kunnen achten dat de opdracht haar gegund had moeten worden. HLA wordt veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag dat het Kadaster ter uitvoering van het vonnis van de Rechtbank van 28 november 2011 aan HLA heeft betaald (€ 9.894.496,29), te vermeerderen met wettelijke rente. HLA wordt tevens in aanzienlijke bedragen aan proceskosten veroordeeld.

Het had mogelijk anders voor HLA kunnen uitgepakt als zij haar vordering tot schadevergoeding zou hebben gebaseerd op de kans dat zij de opdracht gegund had gekregen als zij zou hebben meegedaan in de aanbesteding, maar zij ging blijkbaar voor de volle mep. Uit het arrest van het Hof blijkt dat het Kadaster in totaal 28 belangstellenden in de gelegenheid heeft gesteld een aanbieding te doen en dat er maar 4 bedrijven, waaronder Arcadis, hebben ingeschreven. HLA had voor een kans van 1 op 5 (20%) kunnen gaan. Nu zij koos voor een kans van 100% eindigt zij met lege handen ('Wie procedeert om een koe, die legt er een op toe').

Huur van een gebouw is soms aanbestedingsplichtig

In een arrest van het Hof van Justitie van 10 juli 2014 (zaak C-213/13, Impresa Pizzarotti & C.Spa/Comune di Bari) gaat het om de vraag of de opdracht tot realisatie van een gebouw dat aan de gemeente Bari zal worden verhuurd een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken vormt dan wel valt onder de uitzondering van verwerving of huur van bestaand vastgoed (vgl. art. 2.24 onder b Aanbestedingswet 2012). De gemeente Bari zou volgens een voorovereenkomst tot verhuur een ‘jaarlijkse huur’ van €3,5 miljoen gaan betalen gedurende een looptijd van 18 jaar. Het Hof overweegt dat als een aanbestedende dienst in staat is om beslissende invloed uit te oefenen op het ontwerp van een te realiseren gebouw en het hoofdvoorwerp van de overeenkomst  de verwezenlijking van een bouwwerk is dat voldoet aan nauwkeurig door de aanbestedende dienst omschreven eisen, er sprake is van een (aanbestedingsplichtige) overheidsopdracht voor een werk. De totale tegenprestatie van de gemeente Bari van €63 miljoen zou aanzienlijk lager zijn dan de geschatte kosten van het bouwwerk (om en nabij €330 miljoen). Het Hof vindt echter dat het hoofdvoorwerp van de overeenkomst doorslaggevend is voor de kwalificatie van de betrokken overeenkomst, niet het bedrag van de aan de aannemer te betalen vergoeding of de in dat kader overeengekomen betalingsregeling. De uitzondering van verhuur  is dan ook niet van toepassing ook al omvat de overeenkomst een verbintenis voor de aannemer om het betrokken bouwwerk in verhuur te geven.

Staatssteun

Maatschappelijk Vastgoed? Let op gedragsregels Wet Markt & Overheid!

Als gevolg van de Wet Markt en Overheid (die op 1 juli 2012 de Mededingingswet wijzigde) gelden gedragsregels voor alle overheden die economische activiteiten verrichten en daarmee concurreren met ondernemingen. Op 1 juli 2014 liep de overgangstermijn af. De ACM heeft aangegeven de gedragsregels actief te gaan handhaven.

Kern van de gedragsregels is dat overheden alle integrale kosten van een economische activiteit moeten doorberekenen in de verkoopprijs, en dat zij hun eigen overheidsbedrijven niet mogen bevoordelen boven concurrerende bedrijven. Bovendien moeten overheden die economische activiteiten verrichten ervoor zorgen dat deze activiteiten gescheiden zijn van de publieke taken.

Deze wet is onder meer relevant voor gemeenten (of gemeentelijke NV’s of BV’s) die maatschappelijk vastgoed (denk aan scholen, theaters, sportaccomodaties, culturele centra, opvangtehuizen, gezondheidscentra, buurthuizen) verhuren. Vaak wordt hiervoor geen marktconforme prijs berekend. Dit kan in strijd met de Wet Markt&Overheid zijn.

Gelukkig is er een aantal wettelijke uitzonderingen. Zo gelden de gedragsregels onder meer niet als de betreffende activiteiten zijn aangemerkt als ‘dienst van algemeen economisch belang’. Dit laatste vergt een formeel besluit dat aan bepaalde voorwaarden moet voldoen. Maasdam Broers Fischer advocaten heeft hier ruime ervaring mee.

Zie dit artikel van Pascal Broers (.pdf) voor meer informatie, of bel ons gerust. 

Verruiming mogelijkheden steunverlening aan ondernemingen

Op 1 juli 2014 is de nieuwe Algemene groepsvrijstellingsverordening (AGVV) in werking getreden. Steun die onder de AGVV valt kan verleend worden zonder dat voorafgaande aanmelding bij de Europese Commissie nodig is. De Commissie verwacht dat ongeveer 75% van alle steunmaatregelen onder de nieuwe AGVV valt.

De mogelijkheden zijn verruimd ten opzichte van de vorige AGVV. Er zijn verschillende nieuwe categorieën steunmaatregelen toegevoegd: cultuur en behoud van erfgoed (waaronder audio/visuele werken), herstel bij natuurrampen, breedbandinfrastructuur en infrastructuur op het gebied van sport en recreatie en lokale infrastructuur. Voor een aantal bestaande categorieën is de maximale steundrempel verhoogd. Voornamelijk op de gebieden milieu en onderzoek, ontwikkeling en innovatie bestaan ruimere mogelijkheden.

De AGVV vereist, dat alle steunmaatregelen die onder de AGVV vallen op een speciale nationale steunwebsite komen te staan. Zo wordt het voor de markt eenvoudiger om steun te controleren, aan te vragen en te ontvangen.

Kennis delen

Inhouse maatwerktrainingen

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte, inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie. Indien u dit wenst, kunnen wij een scan uitvoeren op de aanbestedingsdocumenten op aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheden, onregelmatigheden en onduidelijkheden.

Lezingen

  • 22 september 2014: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor juristen, college 'overheidsopdrachten' (Anke)
  • 29 oktober 2014: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor inkopers, college 'overheidsopdrachten' (Anke)
  • 1 december 2014: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor juristen, college 'staatssteunrecht' (Yvonne)

Publicaties

  • Sdu Commentaar Aanbestedingsrecht (Anne en Anke)
  • Het fair-playbeginsel doet haar intrede in het aanbestedingsrecht, TenderNieuwsbrief april 2014 (Anke).Zie de tot heden verschenen artikelen integraal op deze website.

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 532 406 76
Anne Fischer-Braams: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 – 532 431 68 
Pascal Broers: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 245 949 27
Rob Ludding : Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 – 518 235 94

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. o.v.v. naam, functie en contactgegevens
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter: https://twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven

Inschrijven nieuwsbrief

captcha