Go To Top

Direct naar nieuwsberichten over:

Mededinging

ACM start met ingang van 1 juli 2014 met handhaving Wet Markt en Overheid 

De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft de afgelopen maanden op verschillende manieren informatie verschaft over de toepassing van de Wet Markt en Overheid. De wet beoogt door middel van een viertal gedragsregels oneerlijke concurrentie te voorkomen tussen private ondernemers en overheden die economische activiteiten ontplooien. Op 1 juli 2014 zijn alle in de wet voorziene overgangstermijnen verstreken en is de wet dus onverkort van toepassing. De ACM heeft aangekondigd vanaf die datum te gaan handhaven.

De ACM publiceerde conclusies en aanbevelingen met betrekking tot de naleving van de Wet Markt en Overheid door gemeenten die sportvoorzieningen (laten) exploiteren.
Uit de analyse van de ACM zou blijken dat de meeste gemeenten niet de integrale kosten doorberekenen in de tarieven of dat financiële voordelen worden toegekend aan het exploiterende overheidsbedrijf. Dit is in strijd met de gedragsregels tenzij sprake is van exploitatie in het algemeen belang. De ACM concludeerde dat slechts negen van de 35 onderzochte gemeenten het daarvoor vereiste algemene belang-besluit hebben genomen.

In een informele zienswijze stelde de ACM zich op het standpunt dat het online aan het publiek beschikbaar stellen van kentekengegevens door de Dienst Wegverkeer (RDW) niet als economische activiteit kwalificeert. Omdat het verzamelen van de kentekengegevens behoort tot de wettelijke taak van de RDW was de ACM van oordeel dat het (gratis) online ter beschikking stellen daarvan ook onder de wettelijk taak valt. Voor zover deze ‘kale’ gegevens worden bewerkt of wanneer daar gegevens uit externe bronnen aan worden toegevoegd zijn de gedragsregels volgens de ACM wel van toepassing.

Verder heeft de ACM een test op haar website gezet waarmee gemeenten, provincies, Rijk en waterschappen kunnen nagaan of de wet van toepassing is op door hen ontplooide activiteiten en of zij hun overheidsbedrijven bevoordelen. De test bestaat uit een aantal vragen die beantwoord moeten worden die leiden tot een kwalificatie van de geïnventariseerde activiteiten en een beoordeling daarvan.

Tot slot heeft de ACM een lijst met activiteiten gepubliceerd die als economische activiteit kwalificeren en dus onder het toepassingsbereik van de Wet Markt en overheid vallen.

Rechtspraak Europese rechters

En tweetal arresten vraagt de aandacht omdat zij op onderdelen beslissingen bevatten die van groot praktisch belang zijn.

Gerecht 6 februari 2014, T-27/10, AC-Treuhand AG/Europese Commissie

Deze zaak gaat over de productmarkt voor “hittestabilisatoren”, stoffen die tijdens de fabricage van bepaalde producten worden toegevoegd om de hittebestendigheid van die producten te verbeteren. Op deze productmarkt actieve ondernemingen hebben kartelafspraken gemaakt, met name over prijzen en over het verdelen van klanten. Zij wisselden in dat kader ook bedrijfsvertrouwelijke informatie uit.
Treuhand is een internationaal opererende consultant- afsplitsing van het bekende Fides AG-die zich onder andere bezig houdt met het ten behoeve van ondernemingen verrichten van “marktresearch”: het verzamelen, verwerken en exploiteren van marktgegevens, het opstellen van statistieken en het controleren van haar door haar opdrachtgevers verstrekte data.

In deze hoedanigheid heeft zij naar het oordeel van de Europese commissie als adviseur bijgedragen aan het goed functioneren van het kartel: Treuhand organiseerde bijeenkomsten tussen de betrokken ondernemingen en was behulpzaam bij het verzamelen en uitwisselen van bedrijfsvertrouwelijke marktgegevens. Anders gezegd: tegen betaling faciliteerde zij het kartel. De Commissie heeft Treuhand daarvoor een boete opgelegd.

Het belang van deze zaak is dat niet alleen de eigenlijke deelnemers aan een kartel- de concurrenten- kunnen worden gestraft, maar ook derden- zoals deze adviseur- die in het geheel geen concurrent was van de karteldeelnemers, maar die wel het kartel faciliteerde en daaraan verdiende.
Een tweede aspect is dat ondernemingen zich bewust moeten zijn van de risico’s verbonden aan het derden opdragen marktgegevens te verzamelen ten behoeve van hun sector.

Hof van Justitie 27 februari 2014, C- 365/12 P, Europese Commissie/ EnBW Energie Baden- Wϋrttemberg AG, e.a..

Deze zaak gaat over de toepassing van de zogenoemde Euro-Wob, Verordening nr. 1049/2001, die de (voorwaarden) voor openbaarmaking regelt van documenten afkomstig van de organen van de EU, de Europese pendant dus van onze Wob(Wet openbaarheid van bestuur). En net als onze Wob kent Vo 1049/2001 een aantal uitzonderingen. In deze zaak staat centraal de uitzondering dat de toegang tot documenten wordt geweigerd wanner daardoor- kort gezegd- zakelijke belangen van ondernemingen worden geschaad of onderzoeken/inspecties door Europese overheidslichamen worden ondermijnd.

EnBW, een energiebedrijf, stelt schade te hebben geleden van een kartel van producenten van schakelmateriaal. Dit kartel is door de Europese Commissie opgespoord en beboet. EnBW vraagt de Europese Commissie nu om toegang tot “alle documenten” in het dossier, uiteraard met de bedoeling haar schadeclaim te onderbouwen. De Commissie wijst dat verzoek af, in essentie met een algemeen geformuleerd beroep op de bovengenoemde uitzondering. EnBW gaat in beroep bij Gerecht. Het Gerecht- in een arrest waarin men de hand van de Nederlandse rechter Marc van der Woude herkent- vindt dat een algemeen geformuleerd beroep op de genoemde uitzondering niet kan. Gezien de achterliggende bedoeling van de Euro-Wob (openbaarmaking ja, tenzij) dient de Commissie in principe van ieder opgevraagd document na te gaan of zich ten aanzien daarvan een uitzondering voordoet.
Van deze beslissing komt de Europese Commissie in hoger beroep en vindt daar steun bij het Hof: zonder af te doen aan de verplichting desgevraagd op ruime schaal documenten toegankelijk (openbaar) te maken, mag de Europese Commissie van het Hof bij haar beoordeling van bepaalde categorieën documenten het “algemene vermoeden” hanteren dat die documenten onder een uitzondering genoemd in de Euro-Wob vallen en daarom niet toegankelijk behoeven te worden gemaakt. Tot zo’n categorie behoren documenten die deel uitmaken van karteldossiers van de Europese Commissie. En met name zal zich dit voordoen wanneer het verzoek tot openbaar making niet één of enkele specifieke documenten betreft maar een (compleet) “samenstel van globaal aangeduide documenten”.

Deze uitspraak is van groot belang in de lopende discussies over de vraag in hoeverre derden die schade (menen te) hebben geleden van kartelgedragingen (bijvoorbeeld de afnemers) moeten worden gefaciliteerd bij het verhalen daarvan op de karteldeelnemers. Men spreekt hier eufemistisch wel van "private handhaving". Een mogelijke schadeclaim schrikt de aspirant- kartellist wellicht af, maar de wetenschap dat derden- door toegang tot van hem afkomstige documenten- hun schade ook op de klokkenluider zullen kunnen verhalen, doet deze huiveren.

Aanbesteding

EU-aanbestedingsrichtlijnen aangenomen

De Raad van Ministers heeft op 11 februari 2014 drie nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen vastgesteld:

De definitieve tekst wordt naar verwachting eind maart gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie. De richtlijnen treden 20 dagen na publicatie in werking. De lidstaten hebben dan 24 maanden om de richtlijnen te implementeren in hun nationale wetgeving. Hierbij hebben zij een aantal beleidsopties. Uitgaande van publicatie voor 1 april 2014, moeten de richtlijnen dus voor 1 april 2016 zijn omgezet in de Aanbestedingswet 2012.

Nieuwe EU-regels voor wijzigingen na contractsluiting: vanaf wanneer toepasbaar?

Voor de nieuwe richtlijnen geldt dus een implementatietermijn van 2 jaar (zie hiervoor). Een lidstaat kan de implementatie in gedeelten doen. Hij kan er ook twee jaar mee wachten.
Betekent dat nu dat we misschien wel tot voorjaar 2016 moeten wachten om voor de praktijk gunstige mogelijkheden te kunnen toepassen? Dat zou jammer zijn, zeker nu de nieuwe richtlijnen heel duidelijk de mogelijkheden op het punt van wijziging van gesloten (raam)overeenkomsten omschrijven. En op dit punt is geen afwijking of beleidskeuze mogelijk voor de lidstaten (artikel 72 nieuwe richtlijn voor de klassieke overheid, artikel 89 richtlijn speciale sectoren, artikel 43 Concessierichtlijn). Hierna lichten we er twee voorbeelden van wijzigingen uit.

Voorbeeld 1: vervanging opdrachtnemer
Vervanging van de opdrachtnemer is in beginsel een wezenlijke wijziging die verplicht om opnieuw aan te besteden. Het is echter na contractsluiting, zonder nieuwe aanbesteding, toegestaan om de opdrachtnemer te vervangen door een andere opdrachtnemer in geval van herstructurering van de onderneming van de oorspronkelijke opdrachtnemer (onder meer door overname, fusie, acquisitie of insolventie/faillissement). De voorwaarden daarvoor zijn:

  • de vervangende opdrachtnemer moet voldoen aan de aanvankelijk vastgestelde geschiktheidseisen en selectiecriteria, en
  • de vervanging mag geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht meebrengen, en
  • de vervanging mag niet bedoeld zijn om de toepassing van de richtlijn te omzeilen.

Voorbeeld 2: wijzigingen van geringe waarde
Aanpassing van een gesloten (raam)overeenkomst zonder nieuwe aanbesteding is mogelijk bij wijzigingen van geringe waarde, ook wel: ‘bagatelwijzigingen’. Er moet voldaan zijn aan twee voorwaarden:

  • het bedrag van de wijzigingen blijft onder de drempelwaarde én
  • het bedrag van de wijzigingen is minder dan 10% van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor leveringen en diensten, respectievelijk minder dan 15% van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor werken.

Vanaf wanneer mogen deze wijzigingen nu worden toegepast?
Tijdens de omzettingstermijn van 2 jaar bevindt de richtlijn zich in een soort juridisch niemandsland. De richtlijn is wel van kracht, maar krijgt pas volledig juridisch effect nadat de omzettingstermijn is verstreken. Wel geldt dat lidstaten zich vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van een richtlijn - zeg: in dit geval april 2014 - zoveel mogelijk moeten onthouden van een uitleg van hun nationale recht, die na verstrijken van de omzettingstermijn de verwezenlijking van de met de richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen.
De rechter is, anders dan na afloop van de omzettingstermijn, voor het verstrijken van de omzettingstermijn niet verplicht de nationale aanbestedingsregels conform de nieuwe richtlijn uit te leggen. Hij mag dat al wel doen, op voorwaarde dat hij de algemene rechtsbeginselen, zoals het beginsel van rechtszekerheid, in acht neemt. Omdat de wijzigingsregeling in feite, althans voor een groot deel, een vastlegging (codificatie) vormt van bekende en vaste rechtspraak van het EU-Hof (arresten Succhi di Frutta, Pressetext en Wall), lijkt het verenigbaar met het rechtszekerheidsbeginsel om de wijzigingsregeling vooruitlopend op de implementatie in de nationale aanbestedingswetgeving toe te passen. Dat heeft de Nederlandse voorzieningenrechter al in een eerder stadium, toen de richtlijn nog niet door Europees Parlement en Raad was vastgesteld, willen doen, zij het dat hij van oordeel was dat in het betrokken geval niet aan de voorwaarden van de wijzigingsregeling voor vervanging van de opdrachtnemer was voldaan (vgl. Vzr. Rb. Den Haag 24 januari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV1636 en BV1638 inzake de aanbesteding van het dienstpistool voor de politie). De conclusie is dat de wijzigingsregeling toepasbaar is vooruitlopend op de omzetting van de richtlijn in de Nederlandse aanbestedingsregelgeving. Het is in verband met de rechtszekerheid en het transparantiebeginsel dan wel van belang dat de aanbestedende dienst de voorwaarden voor toepassing van de regeling in de aanbestedingsstukken opneemt. Dan weten de inschrijvers waar zij aan toe zijn.

Kennis delen

Inhouse maatwerktrainingen

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte, inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie. Indien u dit wenst kunnen wij een scan uitvoeren op de aanbestedingsdocumenten op aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheden, onregelmatigheden en onduidelijkheden.

Lezingen

  • 24 maart 2014: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor juristen, Welke opdrachten moeten worden aanbesteed? (Anne)
  • 14 april 2014: Universiteit Utrecht, Opleiding Aanbestedingsrecht voor de inkooppraktijk, Social Return, duurzaamheid en innovatie in aanbestedingen (Anne)
  • 15 mei 2014: Academie voor Overheidsjuristen, Mogelijke knelpunten in een procedure (II), (Anke)
  • 5 juni 2014: Pianoo-congres (Yvonne)
  • 16 juni 2014: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor juristen, college staatssteun (Yvonne)

Publicaties

Zie de tot heden verschenen artikelen integraal op deze website.

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 532 406 76
Anne Fischer-Braams: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 – 532 431 68 
Pascal Broers: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 245 949 27
Rob Ludding : Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 – 518 235 94

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. o.v.v. naam, functie en contactgegevens
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter: https://twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven

Inschrijven nieuwsbrief

captcha