Go To Top

Direct naar nieuwsberichten over:

 

Mededinging

Vergoeding voor onteigening van het bedrijfsterrein van alcoholproducent Nedalco in Bergen op Zoom en verplaatsing van de onderneming vormt volgens de Europese Commissie geen staatssteun

De Europese Commissie heeft op 2 oktober 2013 geoordeeld dat de overeengekomen schadevergoeding tussen alcoholproducent Nedalco en de gemeente Bergen op Zoom voor de onteigening en verplaatsing van het bedrijf van Nedalco geen staatssteun vormt. De Commissie is van oordeel dat er geen selectief voordeel door de gemeente was verschaft aan Nedalco.
De gemeente Bergen op Zoom en Nedalco hadden in 2002 een overeenkomst gesloten waarin de afspraken waren vastgelegd over vergoeding voor de verplaatsing van het bedrijf ten behoeve van een herontwikkelingsproject van de gemeente. De hoogte van het schadevergoedingsbedrag (€ 77,1 miljoen) was vastgesteld door onafhankelijke taxateurs en gebaseerd op de Onteigeningswet. Op basis van deze wet wordt de volledige schade vergoed die direct wordt veroorzaakt door de onteigening, alsmede de financiële schade die ontstaat vanwege de verplaatsing van het bedrijf.
Aangezien de gemeente het overeengekomen bedrag niet kon betalen, waren Nedalco en de gemeente vervolgens in 2004 overeengekomen om het bedrag te verlagen tot € 60 miljoen. In 2011 zou het bedrag volledig betaald moeten zijn. De gemeente stelde zich echter in 2011 op het standpunt dat Nedalco geen recht meer had op betaling van het volledige bedrag omdat volgens de gemeente uit zou moeten worden gegaan van de marktwaarde van het bedrijfsterrein en er anders sprake zou zijn van verboden steunverlening. De gemeente verwees daarbij ook naar het feit dat Nedalco haar productie inmiddels verplaatst had naar productiefaciliteiten in Manchester en Sas van Gent. De gemeente heeft vervolgens de overeenkomst gemeld bij de Europese Commissie waarin ze dit standpunt heeft verwoord, onder overlegging van een nieuw taxatierapport waaruit zou blijken dat de marktwaarde van het terrein veel lager is dan in 2004 overeengekomen.
De Commissie oordeelt echter anders. Onder verwijzing naar vaste jurisprudentie en beschikkingspraktijk, geeft de Commissie aan dat er in principe geen sprake is van een economisch voordeel als er financiële compensatie wordt verleend in geval van onteigening van een bedrijfsterrein. Dezelfde redenering geldt volgt volgens de Commissie in de gevallen waarin de overheid, zonder gebruik te maken van de formele onteigeningsprocedure, in het algemeen belang de verplaatsing van een onderneming wil vergemakkelijken en de onderneming met het oog daarop een schadevergoeding toekent die wordt berekend conform de onteigeningswetgeving of andere algemeen toepasbare regels inzake vergoeding van schade die als gevolg van handelingen van de overheid is geleden. De Commissie merkt in dat verband op dat Nedalco haar bedrijfsterrein niet op eigen initiatief heeft verkocht, maar tot overeenstemming met de gemeente is gekomen over de verschuldigde vergoeding in overeenstemming met de beginselen uit de Onteigeningswet. De Commissie overweegt verder dat er onder bepaalde omstandigheden een hoger bedrag dan de marktwaarde van een bedrijfsterrein mag worden betaald zonder dat sprake is van verboden staatssteun. In dit geval heeft Nedalco recht op het bedrag dat in 2004 was overeengekomen, omdat niet alleen sprake is van verkoop van het bedrijfsterrein maar ook van kosten die moeten worden gemaakt voor de mogelijke verplaatsing van het bedrijf in het kader van onteigening. Deze conclusie wordt volgens de Commissie niet anders nu Nedalco haar productie in 2010 verplaatst heeft naar andere productiefaciliteiten, aangezien de beoordeling of er een voordeel wordt verleend moet plaatsvinden voorafgaande aan het toekennen van de steun, in dit geval dus in 2004, toen verplaatsing een realistische optie was voor Nedalco.

 

Italiaanse busonderneming heeft geen recht op compensatie voor een openbare dienst

De Europese Commissie heeft op 2oktober 2013 geconcludeerd dat een voorgenomen financiële compensatie ten gunste van Simet SpA, een onderneming die buslijndiensten uitvoert naar en vanuit Calabrië gelegen in Italië, in strijd is met de staatssteunregels. Bij vonnis van maart 2010 heeft de Consiglio di Stato (het Italiaanse hooggerechtshof voor bestuurszaken) geoordeeld dat Simet met terugwerkende kracht recht had op een vergoeding voor zijn tussen 1987 en 2003 verleende busdiensten. Vervolgens hebben de Italiaanse autoriteiten de maatregel aangemeld bij de Commissie, die in mei 2012 een diepgaand onderzoek heeft geopend (zie IP/12/518). De Commissie vond geen rechtvaardiging voor een dergelijke financiële vergoeding.

De Commissie stelde allereerst vast dat de beoogde compensatie niet  vrijgesteld was aanmelding onder artikel 17(2) van verordening 1191/69 betreffende openbare diensten op het gebied van het openbaar vervoer, omdat er niet eenzijdig een verplichting tot openbare dienstverlening aan Simet was opgelegd. De Commissie heeft de zaak vervolgens beoordeeld onder de staatssteunregels voor openbaar personenvervoer (Verordening (EG) nr. 1370/2007). Deze regels bepalen hoe de lidstaten diensten van algemeen economisch belang voor het openbaar personenvervoer kunnen ondersteunen. Ze zijn gericht op het vermijden van overcompensatie, kruissubsidiëring en begunstiging van bepaalde ondernemingen. Ze vereisen met name dat de manier waarop het bedrag van de compensatie wordt vastgesteld duidelijk wordt omschreven in het openbare-dienstcontract, voordat het bedrijf begint met de uitvoering van de diensten. Ook is een onderneming, die naast openbare diensten ook andere economische activiteiten uitvoert, verplicht een gescheiden boekhouding te voeren, zodat publiek geld niet wordt gebruikt om concurrenten die geen staatssteun ontvangen uit de markt te drukken.

Aan deze eisen werd in het geval van Simet volgens de Commissie niet voldaan. In het bijzonder werden de parameters voor de hoogte van de schadeloosstelling niet vooraf vastgesteld en was het niet mogelijk om de nettokosten in verband met de verleende diensten vast te stellen omdat Simet geen behoorlijke boekhoudkundige scheiding had doorgevoerd terwijl zij naast de openbare dienst ook andere activiteiten uitvoerde. Bovendien kon niet worden vastgesteld of de (beweerde) openbaredienstverplichtingen niet reeds werden gecompenseerd door het aan Simet verleende exclusieve recht om busvervoersdiensten op de omschreven routes uit te voeren. Simet heeft volgens de Commissie niet aangetoond dat de levering van deze diensten niet in het commerciële belang van de vennootschap was. De niet-vertrouwelijke versie van het besluit van de Commissie moet nog worden gepubliceerd.

 

Aanbesteding

Omzeteis: omzet derden mag worden opgeteld bij eigen omzet

Aanbesteders mogen slechts als er zwaarwegende argumenten zijn eisen stellen aan de omzet die een onderneming heeft behaald (art. 2.90 lid 3 Aw2012). Om te voldoen aan de omzeteis mag een beroep worden gedaan op één of meerdere derden. Het Hof van Justitie heeft recent in de zaak Swm Costruzioni 2 (C-94/12) bepaald, dat in dat geval de omzet van deze derde(n) mag/mogen worden opgeteld bij de omzet van de inschrijver om te voldoen aan de omzeteis. De derde hoeft dus niet zelf in zijn geheel te voldoen aan de omzeteis. Indien de te verrichten werkzaamheden bijzonderheden vertonen die een bepaalde draagkracht vereisen die niet kan worden verkregen door de kleinere draagkracht van meerdere ondernemingen, mag de aanbesteder verlangen dat één ondernemer het minimumniveau van de betrokken draagkracht heeft, of dat de draagkracht door een beperkt aantal ondernemers wordt geleverd. Dit moet wel proportioneel zijn en expliciet in de aanbestedingsstukken zijn verwoord.

 

Afwijzingsgronden die na de gunningsbeslissing worden opgeworpen tellen niet mee

De voorzieningenrechter te Den Haag heeft recent in de zaak Bouwgroep/Cyclus bepaald, dat in de gunningsbeslissing alle relevante redenen voor afwijzing moeten zijn opgenomen. Nadien mag een aanbesteder deze redenen nog nader toelichten. Nadien mag een aanbesteder echter geen andere afwijzingsgronden meer opwerpen. Bij de beoordeling in rechte of een inschrijver terecht is afgewezen of uitgesloten moeten deze nieuwe afwijzingsgronden volgens de voorzieningenrechter buiten beschouwing worden gelaten.

 

Veroordeeld door de NMa: voorkom uitsluiting in een aanbesteding

Een inschrijver of gegadigde die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan mag worden uitgesloten van de aanbesteding. Het gerechtshof Den Haag heeft recent in de zaak Transvision/Connexxion en Staat der Nederlanden bepaald, dat een inschrijver die een boetebeschikking van de NMa opgelegd heeft gekregen in beginsel onder deze uitsluitingsgrond valt. Niet relevant is dat de boetebeschikking nog niet onherroepelijk is (d.w.z. dat er nog bezwaar of beroep tegen open staat). Uitsluiting is echter slechts toegestaan als dit proportioneel is. Aspecten die meewegen zijn (i) de betreffende inschrijver heeft in zijn organisatie maatregelen genomen om herhaling te voorkomen (bijvoorbeeld een compliance programma ingevoerd), (ii) de ernst van de overtreding, (iii) mate van betrokkenheid leidinggevenden, (iv) de sinds de overtreding verstreken tijd, (v) verband met de onderhavige aanbesteding, (vi) de opgelegde sancties, (vii) de omvang van de opdracht en (viii) de houding van de inschrijver.

 

Fouten in inschrijvingen: welke gegevens mogen na inschrijving of aanmelding nog worden aangevuld?

Duidelijk is dat  een aanbestedende dienst geen fouten in een inschrijving of aanmelding mag laten herstellen als dit ertoe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving of aanmelding wordt ingediend. Anders gezegd, er mag geen sprake zijn van een herkansing. In zijn arrest in de zaak Manova (C-336/12) herhaalt het Hof de voorwaarden die gelden voor het herstel van fouten in een inschrijving, zoals eerder bepaald in het SAG ELV Slovensko-arrest. Het Hof verklaart die voorwaarden in de eerste plaats ook van toepassing op aanvulling, toelichting en verbetering van stukken in het kader van de aanmelding voor de selectiefase van een niet-openbare procedure.

Daarnaast verschaft het arrest - en dat is nieuw ten opzichte van SAG ELV Slovensko - duidelijkheid over de soort gegevens, die in na afloop van de inschrijvingstermijn nog mogen worden opgevraagd.
Het komt erop neer dat de aanbestedende dienst mag verzoeken gegevens gericht te verbeteren of aan te vullen: (1) voor zover het gegevens betreft waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de termijn voor indiening van verzoeken om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure en (2) tenzij het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie volgens de aanbestedingsstukken op straffe van uitsluiting al bij het verzoek tot deelneming moest worden verstrekt.

In het geval waarop het arrest betrekking heeft, ging het om het naderhand indienen van een gepubliceerde balans. Daarvan kan objectief  worden vastgesteld dat deze dateert van voor het einde van de aanmeldtermijn. Vgl.  in dezelfde zin: Vzr. Rechtbank Gelderland 7 mei 2013, LJN: CA3391; in die zaak ging  het om latere indiening van een verzekeringspolis, waaruit bleek dat  de verlangde verzekering al voor inschrijving bestond. Zie ook Vzr. Rb. Den Haag 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:10963: herstel van een niet of onvolledig ingevuld  inschrijvingsbiljet kon niet worden toegestaan omdat het geen omissie betreft die zich voor eenvoudig herstel leent.

 

Fouten in aanbestedingen: inschrijvers moeten de aanbestedende dienst waarschuwen voor fouten in de aanbestedingsstukken (precontractuele waarschuwingsplicht)

Partijen in een aanbesteding moeten hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. In dat kader geldt voor de inschrijvers een precontractuele waarschuwingsplicht. Het hof neemt in de zaak Gemeente Amsterdam / Ballast Nedam tot uitgangspunt dat in het kader van een (openbare) aanbestedingsprocedure de verhouding van betrokkenen voorafgaand aan de gunning mede wordt beheerst door regels van redelijkheid en billijkheid. Onder omstandigheden brengen die regels mee dat een inschrijver verplicht is een aanbestedende dienst te wijzen op onjuistheden in de aanbestedingsdocumenten of op fouten aan de kant van de aanbestedende dienst.

 

Kennis delen

Inhouse cursus Mededinging, Aanbesteding en Staatssteun op maat

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie.

Lezingen

  • 2 december 2013: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor juristen, college staatssteun (Yvonne)

Publicaties

  • Aansprakelijkheid bij (ontbreken) overheidsaanbesteding, Tijdschrift Overheid en Aansprakelijkheid, 134 (Anke/Anne)

Zie de tot heden verschenen artikelen integraal op deze website.

 

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 532 406 76
Anne Fischer-Braams: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 – 532 431 68
Pascal Broers: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 245 949 27

 

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. o.v.v. naam, functie en contactgegevens
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter: https://twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

 

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven

Inschrijven nieuwsbrief

captcha