Go To Top

Direct naar nieuwsberichten over:

 

Mededinging

Kennisbank Duurzaamheid en de Mededingingswet

De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft op haar website een Kennisbank Duurzaamheid ingericht. De kennisbank bevat een uitgebreid overzicht van onder meer (verwijzingen naar) de beschikkingspraktijk van de ACM en de Europese Commissie, Nederlandse en Europese jurisprudentie, wetgeving,  beleidsregels, literatuur en rapporten van onderzoekbureaus.

De ACM geeft hiermee gehoor aan de aanhoudende stroom van vragen die over dit onderwerp worden gesteld. De kennisbank voorziet daarmee duidelijk in een behoefte.

Duurzaamheid is een breed begrip: er kunnen verschillende onderwerpen mee worden bedoeld zoals milieubescherming, volksgezondheid en fair trade productie. Voor zover in het kader van deze onderwerpen afspraken tussen ondernemingen worden gemaakt moeten deze worden getoetst aan de mededingingsregels. De ACM benadrukt dat duurzaamheidsafspraken geen uitzonderingscategorie vormen binnen het mededingingsrecht. Verder geldt ook voor duurzaamheidsafspraken dat het uitgangspunt van self assessment onverkort geldt. Dit houdt in dat ondernemingen in concrete gevallen zelf moeten beoordelen of een afspraak in overeenstemming is met de mededingingsregels.

De kennisbank heeft voor ondernemingen, ondernemersverenigingen en adviseurs zeker praktische waarde. Afgezien van de overzichtelijke wijze waarop een groot aantal (verwijzingen naar) documenten die betrekking hebben op duurzaamheid in relatie tot de mededingingsregels bijeen zijn gezet, zijn er ook enkele interessante inzichten van de ACM te lezen. Dat is bijvoorbeeld het geval in de ACM-notitie 'De beoordeling van mededingingsbeperkingen als gevolg van duurzaamheidsinitiatieven in de praktijk' (lees/download .pdf) waar het de beoordeling van concurrentiebeperkingen van ondergeschikte betekenis betreft. De ACM neemt in de notitie het algemene standpunt in dat een afspraak die betrekking heeft op een parameter die een ondergeschikte rol speelt in het concurrentieproces niet onder het kartelverbod valt, zelfs als de afspraak marktdekkend is. Ook marktdekkende afspraken die indirect van invloed zijn op een belangrijke concurrentieparameter kunnen volgens de ACM buiten het kartelverbod vallen, zolang die invloed zeer gering is.

Opvallend afwezig in de notitie van de ACM is een bespreking van de dienst van algemeen economisch belang (DAEB). Dit begrip is zowel in het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (artikel 106) als de Mededingingswet (artikel 11) opgenomen en biedt bij uitstek de wettelijke grondslag om algemene belangen – zoals duurzaamheid – een plaats te geven binnen het mededingingsrecht. Ondernemingen die belast zijn met een DAEB ontsnappen aan het kartelverbod voor zover het kartelverbod de uitvoering van de DAEB verhindert. De Europese Commissie geeft ruime toepassing aan het DAEB-begrip, bijvoorbeeld bij de beoordeling staatssteunvraagstukken in de ziekenhuis-, afval-, en watersector. De ACM laat dit wettelijke begrip echter steevast buiten beschouwing, zoals ook in deze notitie, en laat daarmee een kans liggen om een compleet beeld te schetsen van de mededingingsrechtelijke beoordeling van duurzaamheidsafspraken.

Tot slot valt nog op dat een zeer groot deel van de aangehaalde beschikkingspraktijk van de ACM en de Europese Commissie (zeer) oud is. Op zichzelf is dit verklaarbaar omdat in 2004 de ontheffingsmogelijkheid werd afgeschaft en er dus geen gemotiveerde beschikkingen meer zijn waarin individuele verzoeken om ontheffing worden beoordeeld. De behoefte aan guidance voor actuele duurzaamheidsafspraken is met de introductie van de Kennisbank Duurzaamheid dus zeker niet voorbij.

Bezoek de Kennisbank Duurzaamheid.

Nieuwe Beleidsregels Combinatieovereenkomsten 2013

De Minister van Economische Zaken heeft op 31 maart de Beleidsregels Combinatieovereenkomsten 2013 vastgesteld. De nieuwe beleidsregels vervangen de voorgaande versie uit 2009, onder meer vanwege het feit dat de NMa per 1 april 2013 is opgegaan in de Autoriteit Consument en Markt. Verder zijn de beleidsregels aangepast aan de nieuwe Europese Richtsnoeren inzake horizontale overeenkomsten en is de nieuwe bagatelregeling van artikel 7 van de Mededingingswet (vrijstelling voor afspraken tussen ondernemingen met een marktaandeel van minder dan 10%) verwerkt.

De beleidsregels zijn bedoeld om te verduidelijken onder welke voorwaarden ondernemingen afspraken kunnen maken om in de vorm van een combinatie in te schrijven op aanbestedingen zonder daarbij in strijd te handelen met het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet. Combinatieovereenkomsten kunnen volgens de Beleidsregels omschreven worden als “overeenkomsten tussen twee of meer zelfstandige ondernemingen waarin ter zake van een aanbesteding de gezamenlijke indiening door die ondernemingen van een inschrijfcijfer voor de desbetreffende opdracht en de gezamenlijke uitvoering van die opdracht worden geregeld.

Bepaalde combinatieovereenkomsten vallen op grond van de Beleidsregels door hun aard niet onder het kartelverbod van artikel 6 Mw. Dit is onder meer het geval wanneer:

  1. de betrokken ondernemingen geen concurrenten van elkaar zijn,
  2. de betrokken ondernemingen concurrenten van elkaar zijn, maar geen van de betrokken ondernemingen in staat is de opdracht zelfstandig uit te voeren.

Voor combinatieovereenkomsten die wel onder het kartelverbod van artikel 6, lid 1, Mw vallen zijn in de beleidsregels de mogelijkheden beschreven wanneer deze onder de uitzondering van artikel 6 lid 3, Mw kunnen vallen. Daarbij geldt dat ondernemingen zelf moeten (laten) beoordelen of de combinatieovereenkomst kan profiteren van de uitzonderingsmogelijkheden (self assessment).

 

Aanbesteding

Modellen eigen verklaring vastgesteld

In de eigen verklaring verklaart een ondernemer dat hij voldoet aan het daarin gestelde over uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen, technische specificaties, uitvoeringsvoorwaarden en selectiecriteria. De modellen voor de eigen verklaring zijn op 22 maart jl. vastgesteld met de Regeling modellen eigen verklaring, Stcrt. 2013, Nr. 8061. De modellen zijn van toepassing op aanbestedingen die vanaf 1 april jl. zijn aangekondigd. Er zijn modellen voor aanbestedingsprocedures van aanbestedende diensten (Bijlage 1) en voor aanbestedingsprocedures van speciale-sectorbedrijven (Bijlage 2). Binnen deze modellen zijn aparte onderdelen opgenomen voor aanbestedingsprocedures boven en onder de Europese aanbestedingsdrempel. Bij de modellen hoort een uitvoerige toelichting.

Eerst alleen eigen verklaring, geen bewijsstukken
Aanbestedende diensten mogen in eerste instantie alleen een eigen verklaring vragen in plaats van alle bewijsstukken. Dit geldt ook voor opdrachten onder de Europese drempelwaarden indien er uitsluitingsgronden en/of geschiktheidseisen worden gesteld. Hiermee is een lastenverlichting beoogd, zowel voor ondernemers, die minder vaak bewijsstukken hoeven aan te leveren, als voor aanbestedende diensten, die niet langer van alle ondernemers de verschillende gegevens en documenten hoeven te controleren. In een openbare procedure mogen bewijsstukken niet eerder dan na mededeling van de gunning worden opgevraagd. In een niet-openbare procedure, een concurrentiegerichte dialoog en een onderhandelingsprocedure met aankondiging mogen de bewijsstukken niet eerder worden opgevraagd dan tegelijk met de uitnodiging tot inschrijving.

Welke bewijsstukken mogen buiten de eigen verklaring om wel direct worden opgevraagd?
Uitzondering op de regel dat bewijsstukken niet direct mogen worden opgevraagd zijn de referenties. Daarnaast mogen ook direct de bewijsstukken worden opgevraagd over inlichtingen, gegevens en aspecten die niet onder de eigen verklaring vallen. Bijvoorbeeld: verklaringen over afwezigheid van belangenverstrengeling, handelen met voorkennis en handelen in strijd met het kartelverbod.

Eigen verklaring en aanvullende motivering gunningsbeslissing?
Omdat eerst alleen de verklaring van de beoogde winnaar wordt gecontroleerd, kan het voorkomen dat een afgewezen inschrijver die klaagt over de voorlopige gunning aan een concurrent, naderhand wordt geconfronteerd met een aanvulling op de motivering van zijn afwijzing. Bijvoorbeeld: dat er aan zijn eigen verklaring een gebrek kleeft dat niet voor herstel vatbaar is, waardoor zijn inschrijving alsnog als ongeldig terzijde moet worden gelegd. De letterlijke tekst van het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (LJN: BW9233) lijkt elke aanvulling op de motivering uit te sluiten. De voorzieningenrechter van de Haagse rechtbank was echter van oordeel, kort gezegd, dat het arrest geen specifieke aanwijzingen bevat dat de Hoge Raad heeft bedoeld dat de betrokken gunningssystematiek (die waarbij eerst alleen de eigen verklaring van de winnende ondernemer wordt geverifieerd) terzijde moet worden geschoven. Bij die systematiek hoeven eventuele gebreken in de eigen verklaring van andere ondernemers nog niet bekend te zijn, zodat die ook niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan de gunningsbeslissing. Een latere aanvulling op de motivering, als de controle van eigen verklaring van een afgewezen inschrijver wel wordt uitgevoerd, is niet uitgesloten. Daarbij zal dan in beginsel wel een nieuwe termijn voor rechtsbescherming (zg. Alcateltermijn) in acht moeten worden genomen. De uitspraak betrof een aanbesteding van vóór de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012, maar met dezelfde gunningssystematiek als nu wettelijk verankerd is (Vzr. Rb. Den Haag 5 februari 2013, LJN: BZ4192).

Wel of geen onherroepelijk vonnis of besluit nodig voor vaststellen ernstige beroepsfout?

Aanbestedende diensten moeten per aanbesteding afwegen welke facultatieve uitsluitingsgronden relevant en proportioneel zijn. Een van de facultatieve uitsluitingsgronden is: “de inschrijver of gegadigde heeft in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout begaan die door de aanbestedende dienst aannemelijk kan worden gemaakt” (artikel 45 lid 2 onder d van Richtlijn 2004/18/EG, omgezet in artikel 2.87, lid 1, onder c, Aanbestedingswet 2012 en voorheen in artikel 45 lid 3 onder d Bao).
De Gids proportionaliteit vermeldt hierover dat het gaat om een open norm die voor meerdere uitleg vatbaar is en daardoor lastig is toe te passen. Daarom moet zeer restrictief worden omgegaan met het stellen van deze uitsluitingsgrond (voorschrift 3.5A Gids proportionaliteit).
Als ernstige fouten zijn in het kader van de aanvraag van een gedragsverklaring aanbesteden – in elk geval - aangemerkt onherroepelijke boetebesluiten van de Autoriteit Consument en Markt (ACM), waarbij geen boetevermindering op grond van clementie is verleend, en vergelijkbare, onherroepelijke boetebesluiten van de Europese Commissie (artikel 4.7 lid 1 onder c en d, Aanbestedingswet 2012). Volgens de memorie van toelichting op artikel 4.7 betreft dit een niet-uitputtende invulling van het criterium ernstige beroepsfout. In de toelichting op artikel 2.87 lezen we dat in het algemeen als ernstige beroepsfout kunnen worden aangemerkt: overtredingen van voorschriften betreffende de gezondheid, arbeidsomstandigheden, milieudelicten en overtredingen van de Rijtijdenwet. Daarnaast worden als voorbeeld van een ernstige beroepsfout genoemd: overtredingen van de Mededingingswet en een onrechtmatige daad in het kader van de uitvoering van een opdracht, waaruit ernstige schade is voortgevloeid. De aanbestedende dienst zal aannemelijk moeten maken dat de ernstige beroepsfout zich voordoet. Daar zijn geen bewijsstukken voor aan te wijzen, aldus de toelichting.
Uit Europese en nationale jurisprudentie volgt, dat voor de toepassing van de uitsluitingsgrond ernstige beroepsfout geen onherroepelijk vonnis of onherroepelijk boetebesluit vereist is (HvJ EU 13 december 2012, zaak C-465/11, Forposta/Poczta Polska; Vzr. Rb. Den Haag 17 april 2013, LJN: BZ7736 en Vzr. Rb. Rotterdam 26 april 2013, n.n.g.).
Het is raadzaam dat aanbestedende diensten helder formuleren wat zij onder een ernstige beroepsfout verstaan en of daarvoor wel of niet sprake moet zijn van een onherroepelijk vonnis of besluit. Doen zij dit niet, dan vallen ook nog niet onherroepelijke boetebesluiten van de ACM onder de uitsluitingsgrond. Dit lijkt ons, gelet op het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van gelijke behandeling, niet wenselijk.

Private aanbesteder is niet per definitie gebonden aan aanbestedingsbeginselen

Of een private aanbesteder de beginselen van gelijkheid en transparantie in acht moet nemen, is afhankelijk van (i) de aanbestedingsvoorwaarden en (ii) de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de betrokken partijen. Het staat een private aanbesteder vrij om deze aanbestedingsbeginselen in de aanbestedingsvoorwaarden uit te sluiten. Of een private aanbesteder ook daadwerkelijk met recht een beroep kan doen op een dergelijke uitsluiting hangt ervan af of dit naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is. (HR 3 mei 2013, LJN: BZ2900)
Met andere woorden: afhankelijk van het geval de aanbestedingsbeginselen al dan niet van toepassing zijn. In ieder geval is een private aanbesteder niet per definitie gebonden aan de aanbestedingsbeginselen. Wil een private aanbesteder de kans vergroten dat de aanbestedingsbeginselen niet van toepassing zijn, dan doet zij er goed aan om deze uitdrukkelijk in de aanbestedingsvoorwaarden uit te sluiten.

 

Kennis delen

Inhouse cursus Mededinging, Aanbesteding en Staatssteun op maat

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie.

Lezingen

  • 23 mei 2013: GGZ Nederland, project Decentralisatie AWBZ begeleiding Wmo, seminar samenwerking zorgaanbieders en welzijnsorganisaties: relatie mededingingsrecht en aanbesteding van zorg- en maatschappelijke diensten (Yvonne)
  • 23 mei 2013: College EU Public Procurement Law, Universiteit van Amsterdam (Anke)
  • 03 juni 2013: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor juristen, college staatssteun (Yvonne)
  • 06 juni 2013: NEVI/PIANOo comgres 2013: deelsessie Nut en noodzaak van Diensten van Algemeen Economisch Belang (Yvonne)
  • 13 juni 2013: Academie voor Overheidsjuristen, Verdiepingscursus aanbestedingsrecht, college knelpunten in een aanbestedingsprocedure (Anne)
  • 18 juni 2013: Nederland ICT, juridische werkgroep, Aanbestedingswet 2012 (Anke/Anne)
  • 23 september 2013: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor juristen, college ‘aanbestedingsplicht overheidsopdrachten’ (Anke)
  • 02 december 2013: VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor juristen, college staatssteun (Yvonne)

Publicaties

  • De nieuwe Aanbestedingswet (deel 1), Tijdschrift voor Bouwrecht 2013/40, p. 241-255 (Anke co-auteur) lees/download .pdf
  • De nieuwe Aanbestedingswet (deel 2), Tijdschrift voor Bouwrecht 2013/55, p. 361-374 (Anke co-auteur) lees/download .pdf
  • De koffie is klaar! De Koffiezaak van het Hof van Justitie nader belicht, Nederlands tijdschrift voor Europees recht 2013/afl. 3, p. 69-76 (Anne) lees/download .pdf

 

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 532 406 76
Anne Fischer-Braams: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 – 532 431 68
Pascal Broers: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 245 949 27

 

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. o.v.v. naam, functie en contactgegevens
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter: https://twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

 

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven

Inschrijven nieuwsbrief

captcha