Go To Top

Direct naar nieuwsberichten over:

 

Mededinging

Ex-werknemers hebben zwijgrecht bij verhoor door de NMa

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft op 21 december 2012 geoordeeld dat exwerknemers een beroep mogen doen op het zwijgrecht als zij door de Nederlandse Mededingingsautoriteit worden gehoord in verband met een mogelijke overtreding van de Mededingingswet door hun voormalige werkgever. Met deze uitspraak komt eindelijk duidelijkheid over de vraag wie een beroep mag doen op het zwijgrecht. Deze uitspraak vormt een welkome versteviging van de rechtsbescherming van ondernemingen bij onderzoeken van de NMa.

Ex-werknemers zijn dus niet verplicht om volledig mee te werken - onder dreiging van een boete - aan het onderzoek van de NMa. Tot nu toe hoorde de NMa in de praktijk vaak ex-werknemers die volgens de NMa verplicht waren om volledig mee te werken aan het onderzoek en belastende informatie over hun voormalige werkgever moesten verstrekken. De NMa had in 2009 twee natuurlijke personen (een ex-algemeen directeur en een ex-verkoop directeur) een boete opgelegd van € 100.000,- respectievelijk € 150.000,-- wegens het niet meewerken aan een onderzoek van de NMa naar overtreding van de Mededingingswet door hun voormalige werkgever. De twee exdirecteuren beriepen zich tijdens een verhoor op het zwijgrecht omdat het verhoor zag op gedragingen in de periode dat zij nog werkzaam waren bij de onderneming. De NMa was van mening dat ex-werknemers zich niet kunnen beroepen op het (afgeleid) zwijgrecht, omdat dit alleen zou toekomen aan werknemers die de onderneming op het moment van het onderzoek mogen vertegenwoordigen.

In artikel 53 van de Mededingingswet is opgenomen dat er geen verplichting aan de zijde van de onderneming of ondernemingsvereniging is om een belastende verklaring af te leggen, als de NMa een redelijk vermoeden heeft dat die onderneming of ondernemingsvereniging een overtreding heeft begaan. De boetebesluiten waren in eerste aanleg in stand gehouden door de Rechtbank Rotterdam. De Rechtbank was met de NMa van mening dat ex-werknemers niet langer tot de cirkel van personen binnen de onderneming behoren en zij zich derhalve niet kunnen beroepen op het (afgeleid) zwijgrecht van artikel 53 Mededingingswet.

Het CBb oordeelde echter anders. Naar het oordeel van het CBb leidt de uitleg die de NMa voorstaat tot een beperking van de reikwijdte van het zwijgrecht tot degenen die bij de onderneming werkzaam zijn op het moment waarop het verhoor plaatsvindt. Een dergelijke beperking is niet terug te voeren op de tekst van de wet of de wetsgeschiedenis. Verder overweegt het CBb dat deze beperking de onderneming een effectieve bescherming door middel van het zwijgrecht ontneemt. De ex-directeuren werden gevraagd inlichtingen te geven over het handelen van de onderneming in de periode dat zij bij de onderneming werkzaam zijn geweest. Het beëindigd zijn van het dienstverband vormt naar het oordeel van het CBb geen rechtvaardiging voor een verval van het zwijgrecht.

Zoals gezegd is deze uitspraak een welkome versteviging van de rechtsbescherming van ondernemingen bij onderzoeken van de NMa.

 

Aanbesteding

Aanbestedingswet 2012

Op 8 november 2012 is de Aanbestedingswet 2012 gepubliceerd in het Staatsblad (Stb. 2012, 542).
In Nieuwsbrief 1 hebben wij de belangrijkste wijzigingen voor u op een rij gezet. Volgens de laatste berichtgeving treedt de Aanbestedingswet 2012 naar verwachting in werking op 1 april 2013.

Overeenkomsten tussen overheidslichamen aanbestedingsplichtig

Het Hof van Justitie heeft in het arrest van 19 december 2012 (C-159/11) nogmaals bevestigd dat samenwerkingsovereenkomsten tussen twee afzonderlijke overheidslichamen in beginsel aanbestedingsplichtig zijn.

Uitzonderingen hierop zijn volgens het Hof van Justitie slechts:

  1. De quasi inhouse uitzondering (het opdrachtgevende overheidslichaam oefent toezicht uit op het opdrachtnemende overheidslichaam als ware het haar eigen dienst, én die laatste verricht het merendeel van zijn werkzaamheden ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen, zie nader HvJ, 29 november 2012, C-182/11 en C-183/11);
  2. Samenwerking tussen openbare lichamen die er uitsluitend toe strekt de uitvoering te verzekeren van een taak van algemeen belang die op hen gezamenlijk rust, en waarbij geen sprake is van enige particuliere inbreng dan wel van bevoordeling van een particuliere dienstverrichter tegenover zijn concurrenten.

Aanbestedende dienst moet afwijzing meteen volledig motiveren

Onnodige procedures kunnen wellicht worden vermeden met meer bedenktijd voor teleurgestelde inschrijvers. Bij voorkeur wordt onnodig procederen voorkomen met een heldere en volledige motivering van de gunningsbeslissing. Een aanbestedende dienst is op grond van artikel 6, lid 1, Wira verplicht de relevante redenen voor de gunningsbeslissing aan de afgewezen inschrijvers mede te delen. Wat betekent dat? Volgens de Nederlandse wetgever biedt een samenvattende
beschrijving van de redenen die ten grondslag liggen aan de gunningsbeslissing in veel gevallen onvoldoende houvast om te kunnen beoordelen of een juridische procedure zinvol is. De Nederlandse wetgever heeft destijds bewust gekozen voor een verplichting tot vermelding van alle redenen in de mededeling van de gunningsbeslissing, hetgeen verder gaat dan waartoe de Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen verplichten. Deze bewuste keuze is gehandhaafd in de Aanbestedingswet 2012 (artikel 2.130, lid 1 en 2).

In twee arresten van 7 december 2012 over een aanbesteding van telefoniediensten heeft de Hoge Raad nu de hoofdregel geformuleerd dat (a) de gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd en (b) een latere aanvulling van de motivering niet mogelijk is. De Hoge Raad ziet ruimte voor een uitzondering op de hoofdregel als de aanbestedende dienst bijzondere redenen of omstandigheden aannemelijk weet te maken. Een nadere toelichting op eerder meegedeelde redenen is toegestaan zolang er maar in feite geen sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen (HR 7 december 2012, LJN: BW9231 en LJN: BW9233).

Wat is nu de consequentie van deze uitspraken als een aanbestedende dienst toch een nieuwe reden voor afwijzing of ongeldigverklaring aanvoert, die hij op grond van hem bekende informatie eerder had kunnen aanvoeren, terwijl hij geen bijzondere redenen of omstandigheden voor het niet eerder aanvoeren aannemelijk kan maken? Een ongeldigheidsreden is bijvoorbeeld eenvoudig over het hoofd gezien. Kan de aanbestedende dienst die reden dan niet meer aan de betrokken inschrijver tegenwerpen, wat ten koste zou gaan van het beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers?
De Hoge Raad laat zich daar niet over uit. De arresten lijken te impliceren dat in zo’n geval aan het vertrouwens- of het rechtszekerheidsbeginsel meer gewicht toekomt dan aan het gelijkheidsbeginsel. Dit komt niet overeen met tot nu toe heersende rechtspraak. De gordiaanse knoop van beginselen zal dan ook in toekomstige rechtspraak moeten worden ontward.

Aanbestedende dienst moet uitsluitingsgronden die hij wenst te hanteren duidelijk vermelden

De Hoge Raad heeft in de arresten van 7 december 2012 tevens overwegingen gewijd aan de relatie tussen het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, dit laatste vloeit uit het eerste voort, en beslist dat de aanbestedende dienst de door hem te hanteren facultatieve uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumenten moet vermelden (HR 7 december 2012, LJN: BW9231 en LJN: BW9233).

Intrekken inschrijving is niet zomaar toegestaan

Een inschrijver doet met een inschrijving een onherroepelijk aanbod. Dit betekent dat een inschrijver zijn inschrijving slechts mag intrekken in het geval dat sprake is van een voor ieder kenbare vergissing. Is hiervan geen sprake dan mag de aanbestedende dienst hem aan zijn inschrijving houden. Een inschrijver kan zich er niet zelf op beroepen dat zijn inschrijving ongeldig is. Komt de inschrijver zijn inschrijving niet na, dan is deze verplicht de schade die de aanbestedende dienst daardoor lijdt te vergoeden. Gedacht kan worden aan het verschil met de inschrijfsom van de opvolgende inschrijver. (Vzr. Rb. Dordrecht 14 november 2012, LJN: BY3500)

 

 

Kennis delen

Inhouse cursus Mededinging, Aanbesteding en Staatssteun op maat

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie.

 

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 532 406 76
Anne Fischer-Braams: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 – 532 431 68 
Pascal Broers: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken., 06 - 245 949 27

 

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. o.v.v. naam, functie en contactgegevens
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter: https://twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven

Inschrijven nieuwsbrief

captcha