Go To Top
Direct naar nieuwsberichten over:

Mededinging


Focus werkzaamheden ACM 2020

Op 31 januari 2020 heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) bekendgemaakt op welke onderwerpen zij zich zal richten in 2020. De ACM stelt de digitale economie en de energietransitie de komende tijd centraal in het toezicht.

1. Digitale economie

De ACM richt zich in 2020 op online misleiding en op toegang tot digitale platforms. Uit de reacties die de ACM op haar agenda heeft ontvangen, blijkt dat mensen zorgen hebben over het gebrek aan transparantie in de digitale wereld en de snelle groei van grote techbedrijven. De ACM zal extra uitleg geven over de regels om de naleving te bevorderen en waar nodig handhavend optreden.

Algoritmes
De ACM heeft speciale aandacht voor de inzet van (zelflerende) algoritmes door bedrijven. De ACM zal een verkennend onderzoek te starten naar het gebruik van algoritmes. Daarnaast zal de ACM een working paper publiceren over mechanismes waarmee zelflerende algoritmes boven-competitieve prijzen kunnen bereiken. Tot slot zal de ACM een werkwijze publiceren over hoe de ACM in praktische zin onderzoek zal doen naar algoritmes.

Big techs op de betaalmarkt
De ACM doet in opdracht van het Ministerie van Financiën een marktstudie naar big techs op de betaalmarkt. De invoering van de Europese regels voor toegang tot betalingsgegevens (PSD2) maakt meer concurrentie en innovatie in het betalingsverkeer mogelijk. Toetreding van grote techbedrijven kan concurrentie en innovatie op de betaalmarkt bevorderen, maar die toetreding kent ook risico’s; De ACM geeft aan dat Big techs bijvoorbeeld hun sterke positie in één markt misbruiken om een andere markt te veroveren.

ICT-systemen in de zorg
De ACM start een sectoronderzoek naar gegevensuitwisseling en interoperabiliteit van ICT-systemen in de zorg, waaronder systemen voor elektronische patiëntendossiers. De toenemende digitalisering in de zorg biedt volgens de ACM veel kansen, maar commerciële en technische strategieën van marktpartijen kunnen soms de concurrentie beperken, met negatieve gevolgen voor toetredings- en groeimogelijkheden, innovatie en de kwaliteit en veiligheid van zorg.

Appstores
De ACM rondt haar onderzoek naar appstores af. App-aanbieders zijn afhankelijk van de appstores van Apple en Google voor het aanbieden van hun apps. De ACM onderzoekt of Apple met haar Appstore in strijd handelt met de mededingingsregels.

Mobility as a Service (MaaS)
De ACM doet een verkenning naar de digitale toegang tot mobiliteitsmarkten. De vraag is of sprake is van eerlijke toegangsvoorwaarden en goede technische mogelijkheden voor onderlinge communicatie tussen systemen voor vervoerders en dienstverleners. Reizigers moeten via een MaaS-dienst gebruik kunnen maken van zoveel mogelijk vervoersdiensten, aldus de ACM.

2. Energietransitie

Nederland staat voor de opgave om in 2050 CO2-neutraal te zijn. Daarom zet Nederland in op een transitie naar duurzame energie. In deze energietransitie moeten mensen en bedrijven kunnen vertrouwen op goedwerkende energiemarkten geeft de ACM aan. Wat betreft het mededingingstoezicht komt de ACM met een leidraad duurzaamheid en mededinging. Hierin zal de ACM verduidelijken hoe afspraken tussen ondernemingen op het gebied van duurzaamheid en in het bijzonder de energietransitie passen binnen de Mededingingswet.

3. Overige onderwerpen

Naast de thema’s digitale economie en energietransitie richt de ACM zich in 2020 op de volgende onderwerpen:

Prijsontwikkelingen in de agro-nutrisector
De ACM doet in opdracht van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit onderzoek naar de prijsvorming en de prijsopbouw in de landbouw- en voedselsector. Daarbij kijkt de ACM ook naar de verschillen tussen duurzame en niet-duurzame producten. Dit doet de ACM naar aanleiding van maatschappelijke zorgen dat het voor boeren onvoldoende zou lonen om duurzaam te produceren.

Verpleeghuiszorg
De ACM geeft aan dat zij empirisch onderzoek gaat uitvoeren naar de relatie tussen concurrentie en kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van de verpleeghuiszorg.

Betaalbaarheid van dure geneesmiddelen
De ACM doet onderzoek naar excessieve prijzen van geneesmiddelen die kunnen wijzen op machtsmisbruik.

Effecten fusies op arbeidsvoorwaarden
De ACM gaat in zaken waar dit speelt onderzoek doen naar de effecten van fusies op de concurrentie tussen ondernemingen op het gebied van arbeidsvoorwaarden van werknemers en zzp’ers. Als de effecten negatief zijn, dan kan de ACM een voorgelegde fusie verbieden, zo meldt de ACM.

Aanbesteding

Verkoop gemeentehuislocatie niet aanbestedingsplichtig

Gemeente Montferland is eigenaar van een perceel. Hierop staat het oude gemeentehuis van Didam. Ondernemer A (franchisenemer van Albert Heijn) heeft interesse in de locatie. De Gemeente heeft de locatie enkelvoudig onderhands verkocht aan ondernemer B (franchisenemer van Coop) en een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Ondernemer A komt hiertegen op. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelt:

  1. De overeenkomsten zijn geen overheidsopdracht: (i) de prestatie is niet in rechte afdwingbaar (er is namelijk geen bouwplicht), (ii) de gemeente heeft geen rechtstreeks economisch belang (ze zal niet de beschikking krijgen over door ondernemer B te realiseren werken, en draagt niet financieel bij aan de ontwikkeling).
  2. Zelfs al is de overeenkomst een overheidsopdracht dan nog geldt geen transparantieverplichting: De koopsom en exploitatiebijdrage zijn ruim onder de Europese drempelwaarde. Een transparantieverplichting geldt enkel in geval van ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Het gaat om een concrete beoordeling van de opdracht. De aangevoerde elementen (Aldi-supermarkt in Masterplan, gemeente grenst direct aan Duitsland, gemeente streeft hechte band met Duitse gemeenten na) zijn onvoldoende voor het aannemen dat de opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft.
  3. Ondernemer B heeft een marktconforme prijs betaald, die door middel van een taxatie is onderbouwd. Dit is conform de Mededeling Staatssteun van de Europese Commissie (2016/C262/01).
  4. Mededingingsnorm bij schaarse vergunningen is (nog) niet van toepassing op gronduitgifte buiten de (in dit geval) aanbestedingsrechtelijke context. Daarnaast is niet aannemelijk gemaakt dat het hier gaat om schaarse ruimte die in het centrum beschikbaar is voor een supermarkt.
  5. Gemeente moet bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten (hier: de verkoop van de gemeentehuislocatie) de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen (3:14 BW). Van schending van het vertrouwensbeginsel (afwijking van haar beleid om openbare kavels op haar website aan te bieden) is geen sprake, nu het hier niet enkel gaat om losse verkoop van een kavel, maar van een totale herontwikkeling. Belangenafweging valt in het voordeel van gemeente uit. Belang van gemeente en ondernemer B bij het doorgaan van het plan gaat boven belang van ondernemer A bij blokkering hiervan. Dat ondernemer A niet voortvarend heeft geprocedeerd speelt hierbij een rol.

Dubbele quasi-inbesteding toegestaan

Op grond van artikel 2.24a en artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012 kan een aanbestedende dienst een opdracht zonder aanbestedingsprocedure aan een andere rechtspersoon gunnen indien voldaan is aan drie voorwaarden:

  1. Het toezichtscriterium: de aanbestedende dienst dient (samen met andere aanbestedende diensten) toezicht uit te oefenen als op de eigen diensten;
  2. Het activiteitencriterium: meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon dient taken te behelzen die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst(en);
  3. Het criterium dat geen sprake mag zijn van privaat kapitaal.
Onder artikel 2.24a Aanbestedingswet 2012 wordt voldaan aan het toezichtscriterium als de opdrachtgevende aanbestedende dienst (lees: moeder) toezicht uitoefent op een rechtspersoon (lees: dochter), en die rechtspersoon (lees: dochter) op haar beurt toezicht uitoefent op de opdrachtnemer (lees: kleindochter).

Het ‘toezichtscriterium’ in artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012 (waarbij de opdrachtgevende aanbestedende dienst samen met andere aanbestedende diensten toezicht uitoefent) is qua tekst beperkter dan die in artikel 2.24a Aanbestedingswet 2012. Deze omvat bijvoorbeeld niet de situatie dat de opdrachtnemer een kleindochter is.

De voorzieningenrechter te Rotterdam oordeelde in een recent vonnis dat een dubbele quasi-inbesteding is toegestaan.

Concreet wordt volgens de voorzieningenrechter onder de volgende omstandigheden voldaan aan het toezichtscriterium (tussen opdrachtgevende moeder en ‘dochter’(deelneming)):
  1. Aanbestedende dienst is mede-aandeelhouder.
  2. Aanbestedende dienst benoemt tezamen met andere aandeelhouders het bestuur en de Raad van Commissarissen van de dochter.
  3. Aanbestedende dienst beslist tezamen met andere aandeelhouders over belangrijke besluiten van de dochter.
    • Voor sommige beslissingen geldt een meerderheid van stemmen;
    • Voor andere beslissingen (waaronder de strategische meerjarenplannen) geldt een unanieme besluitvorming. Dat van veto-recht enkel gebruik mag worden gemaakt als belangen van een aandeelhouder specifiek en onevenredig worden geschaad doet daar niet aan af.
Concreet wordt volgens de voorzieningenrechter onder de volgende omstandigheden voldaan aan het toezichtscriterium (tussen ‘dochter’ en opdrachtnemende ‘kleindochter’ (deelneming)):
  1. Dochter is mede-B-aandeelhouder.
  2. Dochter kan invloed uitoefenen op de benoeming van de Raad van Commissarissen van de kleindochter. De A-aandeelhouders benoemen 3 leden. De B-aandeelhouders 1 lid.
  3. Dochter besluit tezamen met de andere aandeelhouders over het collectief ontslag van de Raad van Commissarissen (met meerderheid van stemmen).
  4. Dochter kan invloed uitoefenen op de besluitvorming aangaande belangrijke besluiten van de kleindochter, waaronder de tarifering en het beleidsplan voor de komende vier jaar.
De voorzieningenrechter acht het niet noodzakelijk dat een aandeelhouder alleen doorslaggevende invloed heeft.

Fouten in UEA: Herstel zelden mogelijk

Op grond van artikel 2.55 Aanbestedingswet 2012 kan aanbestedende dienst een inschrijver in staat stellen om kennelijke (materiële) fouten zijn inschrijving te herstellen. Een inschrijver heeft hier geen recht op, tenzij de fout te wijten is aan de aanbestedende dienst. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie (onder meer het Manova-arrest) volgt dat herstel enkel mogelijk is als wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:
  1. Uit de inschrijving moet onmiskenbaar blijken dat sprake is van een fout;
  2. Op het moment van inschrijven moet voor de aanbestedende dienst volstrekt duidelijk zijn wat de bedoeling van de inschrijver wel was;
  3. De wijziging mag niet leiden tot een nieuwe inschrijving;
  4. Inschrijvers moeten gelijk worden behandeld;
  5. Het verzoek om verduidelijking mag pas worden gedaan nadat de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen;
  6. De fout mag niet op straffe van uitsluiting zijn.

Fouten ten aanzien van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument zijn snel gemaakt. En uit een aantal recente vonnissen blijkt dat herstel zelden wordt toegestaan:
  1. UEA ontbreekt. Herstel niet toegestaan. Lees vonnis
  2. Inschrijver wenst een beroep op een (BRL)-certificaat te doen van een derde. Hij heeft deel IIC in het UEA (beroep op een derde) niet ingevuld. Uit inschrijving bleek ook niet onomstotelijk dat op een beroep op de betreffende derde wenste te doen. Herstel niet toegestaan Lees vonnis en zie eerder gewezen vonnis
  3. Inschrijver wenst een beroep te doen op een (Groenkeur)-certificaat van een derde. Hij heeft dit vermeld in de inschrijving, en ook diens certificaat bij de inschrijving gevoegd. Hij heeft deel IIC niet ingevuld. Herstel toegestaan. Lees vonnis
  4. Inschrijver wenst een beroep te doen op de geschiktheid van een dochter. Elke andere juridische entiteit is een derde, dus ook een dochter. Hij heeft deel IIC niet ingevuld. Herstel niet toegestaan. Lees vonnis
  5. Inschrijver heeft niet alle vragen ten aanzien van de uitsluitingsgronden in het UEA beantwoord. Herstel niet toegestaan. Lees vonnis Inschrijver heeft ook een ander UEA-format gebruikt. Voor zover de inhoud overeenkomt met het voorgeschreven formulier én alle vragen zouden zijn ingevuld, zou dit geen grond voor uitsluiting zijn.
  6. Winnende inschrijver heeft Verklaring betalingsgedrag en Gedragsverklaring Aanbesteden pas na de gestelde termijn aangeleverd. De data waarop de verklaringen zijn afgegeven dateren van na datum inschrijving. Herstel niet toegestaan. Lees vonnis
  7. Veelal vereist de aanbestedende dienst dat het UEA wordt ondertekend door een bevoegd persoon. Deze bevoegdheid moet blijken uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel, of uit een geldige volmacht die bevoegd is ondertekend. Uit een recent vonnis van de Rechtbank Limburg volgt dat in het geval van een vennootschap onder firma (vof), ondertekening door de volledige gevolmachtigde bestuurder van één van de vennoten voldoende is. De volledige en onbeperkte volmacht is ingeschreven in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel. De andere vennoot hoeft in dat geval géén UEA in te vullen noch deze mede te ondertekenen.
  8. Inschrijver heeft UEA wel geparafeerd, maar niet ondertekend. Herstel handtekening wel toegestaan. Lees vonnis
  9. De aanbestedende dienst schrijft voor dat het UEA moet worden ondertekend door middel van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV (PKIoverheid certificaat of EU Qualified certificaat). De elektronische handtekening van inschrijver voldoet hier niet aan. Herstel niet toegestaan. Lees vonnis


BREXIT: impact op toepasselijkheid Europees aanbestedingsrecht

Het Verenigd Koninkrijk heeft de Europese Unie op 31 januari 2020 verlaten. Voor overheidsopdrachten verandert er voorlopig nog niks. Het VK en de EU bereikten een akkoord over de voorwaarden voor de terugtrekking van het VK uit de Eu en tevens over een transitieperiode. De transitieperiode geldt tot en met 31 december 2020 en kan worden verlengd. In de transitieperiode blijven alle EU-regels op het gebied van het aanbestedingsrecht van kracht. De afspraken zijn terug te vinden in de withdrawal agreement die op 29 januari 2020 door het Europees Parlement werd goedgekeurd. Uit de artikelen 75 tot en met 78 van deze withdrawal agreement blijkt onder meer dat de Europese aanbestedingsregels van toepassing blijven op aanbestedingsprocedures die zijn gestart voor het verstrijken van de overgangsperiode maar die nog niet zijn afgerond. Na de transitieperiode zullen het VK en de EU nieuwe afspraken moeten maken over de toekomstige relatie.

Kennis delen

Inhouse cursus Mededinging, Aanbesteding en Staatssteun op maat

Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte, inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie. Indien u dit wenst, kunnen wij een scan uitvoeren op de aanbestedingsdocumenten op aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheden, onregelmatigheden en onduidelijkheden.  

Lezingen

  • 2 maart 2020: Webinar ‘nationale ontwikkeling op het gebied van Aanbestedingsrecht’, AvdR (Anke)
  • 2 maart 2020: Webinar ‘Europese ontwikkelingen op het gebied van Aanbestedingsrecht’, AvdR (Greetje)
  • 16 maart 2020: Welke opdrachten moeten worden aanbesteed, VULaw (Anke)
  • 18 maart 2020: Welke opdrachten moeten worden aanbesteed, VULaw (Anke)
  • 25 mei 2020: Basiscursus aanbesteden, NIAC (Anke)
  • 1 oktober 2020: Leergang Aanbestedingsrecht, webinar ‘Welke opdrachten moeten worden aanbesteed?’, AvdR (Anke)
  • 20 oktober 2020: Leergang Aanbestedingsrecht, webinar ‘Formulering en toepassing van gunningscriteria’, AvdR (Greetje)
  • 19 november 2020: Basiscursus Aanbesteden, NIAC (Anke)
  • 26 november 2020: Basiscursus Aanbesteden, Sdu (Anke)
  • 15 december 2020: Webinar ‘actualiteiten aanbestedingsrecht’, AvdR (Anke)
  • 17 december 2020: Actualiteitencollege aanbestedingsrecht, IBR (Greetje)

Publicaties

Lees de tot heden verschenen artikelen integraal op deze website.

Privacyverklaring

Conform de Algemene Verordening Gegevensbescherming gebruiken wij uw e-mailgegevens alleen voor het verzenden van de nieuwsbrief. Indien u de nieuwsbrief niet langer wilt ontvangen dan kunt u zich afmelden en verwijderen wij uw gegevens uit de verzendlijst. Raadpleeg voor meer informatie onze privacyverklaring.

Meer informatie

Anke Stellingwerff Beintema: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 532 406 76
Greetje Fimerius: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 – 238 797 70
Pascal Broers: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 182 456 98
Yvonne Maasdam: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. 06 - 245 949 27

Colofon

Uitgave: één keer per twee maanden
Kosten: geen
Aanmelden: Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken. o.v.v. naam, functie en contactgegevens of online.
Volg ons voor actuele informatie ook op Twitter: twitter.com/mbfadvocaten

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Maasdam Broers Fischer advocaten en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam 'Maasdam Broers Fischer advocaten', geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

Naar overzicht digitale nieuwsbrieven